合伙指南 |作者:李莉律師

這是李立律師博客 329 和合伙指南微信官方賬號的文章

一個

將婚姻視為一種特殊的伙伴關系將有助于我們理清一些思路。

我專門從事股權和合伙的研究和實踐。所以這篇文章要按照我的思路來寫。

二

民法典草案將于今年5月22日提交在北京召開的十三屆全國人大三次會議審議。圍繞民法典草案的一些熱點問題中，有一個關于“離婚冷靜期制度”的討論。據我所知，在網絡社交平臺和新聞評論中，似乎有少數人表示支持這一新系統。

很多人都說了很多擔憂:比如冷靜期會不會加劇一些家庭的家暴。我覺得這種擔心可以理解，但是太不尋常了。不是所有離婚家庭都有家暴問題。

問題的關鍵是這個制度是否合理

這個制度合理嗎？

看來這個問題是合情合理的。因為每個人對婚姻的觀念不同，也因為每個具體的離婚也不同。雖然網上網友反對的居多，但傳統媒體上的評論還是以支持為主。5月14日，全國人大常委會法工委民法室相關負責人也做出了回應:

實踐中，由于協議離婚登記手續(xù)過于簡單，輕率離婚現象增多，不利于家庭穩(wěn)定。因此，民法典草案的婚姻家庭部分規(guī)定了一個月的離婚冷靜期，在此期間，任何一方都可以向登記機關撤回離婚申請。對于這一規(guī)定，在征求意見過程中，絕大多數是贊成的，認為有利于解決沖動離婚問題，維護婚姻家庭關系的穩(wěn)定。但也有意見提出，不宜規(guī)定家庭暴力案件離婚冷靜期。

對此，經研究，我們認為離婚冷靜期制度僅適用于協議離婚。對于家暴案件，實踐中一般是向法院起訴離婚，但不適用離婚冷靜期制度。從我們了解到的情況來看，英國、法國、俄羅斯、韓國等國都規(guī)定了這一制度。

請?zhí)貏e注意這句話:對于這一條款，在征求意見的過程中，絕大多數是贊成的

有時候，在這個隨時可能進入信息繭房的年代，我常常提醒自己，是不是可能還沒有看到更準確的情況。我覺得全國人大常委會法工委民法室相關負責人的回應應該是嚴肅的，正式的。所以在前期咨詢中，很可能是贊成離婚冷靜期的設置。

網絡或者社交平臺上的聲音，有時候并不代表主流。很多時候，大多是那些在社交平臺上沉默的人。

我的態(tài)度呢？我認為現行草案規(guī)定的這種離婚冷靜期制度是合理的，但也是不合理的。我來具體說一下這個。

三

首先，這個制度的合理性在于它對一些現實需求的回應。這種需求是雙方面的。一方面是具體到個人的，一方面是社會性的。

正如很多支持這種制度的評論文章所說，現實中，相當多的離婚都是一時沖動。很多離婚案件，當事人都后悔了。他們決心離開，但現在他們決心留在一起。對于這些當事人來說，離婚的冷靜期是一件好事。如果按照“二八”法則粗略推測，現實中，真正理性成熟的離婚當事人不超過20%，那80%中至少有20%可能是一時沖動。按這個比例算，沖動離婚的比例不低。

離婚的社會效果不僅僅是兩個人登記項目的改變。隨著這種關系的變化，相應的財產關系、撫養(yǎng)關系、監(jiān)護關系，甚至繼承關系、股權關系等等，都會發(fā)生變化。在這些關聯關系中，很多不僅涉及離婚當事人本身，還涉及利益方面的其他人，對社會經濟穩(wěn)定造成一定影響。所以，適當降低沖動離婚的概率，對社會是有利的。

可能很多年輕人不了解離婚制度的巨大變化。其實所謂的離婚實質性冷靜期，已經以一種非常夸張的方式存在了很多年。

很久以前，當時的法院幾乎形成了這樣的審判習慣:就是第一次來起訴離婚的，原則上不給離婚。如果判決半年后起訴離婚，離婚的概率更高。

不，這是離婚的冷靜期。當時粗略估計了一下時間，離婚，至少要準備2年的過程。想想看，第一次離婚訴訟最長審理期限是六個月，還有二審的可能。一審判決后提起訴訟，是半年的試用期，加上二審的可能。這前前后后，不是至少2年嗎？

當時是一個觀念轉變的時代，從一個社會道德上不承認離婚的時代，到一個更加現代文明的時代，所以離婚有這樣一個冷靜期，更多的是舊觀念的終結。

現在立法程序中提出的離婚冷靜期，更像是對離婚自由的一個小小的輔助限制。此外，一些法院在個別案件中試行了離婚冷靜期。

以上就是我說的這個立法建議的合理性。特別是，可以肯定的是，這一立法建議不是為了限制離婚自由。

四

下面重點討論目前立法建議的不合理性。

我贊同法律公平或合理的觀點，其表現之一就是給人一種更平衡的感覺?，F行制度太重。

我們來對比一下。

學過合同法一些原則的人都知道一個根本原則，叫做“契約自由原則”。也就是說，在與作業(yè)合同相關的各種活動中，一個人按照自己的獨立意志進行決定和判斷，一個人也要對義務和后果負責?！逗贤ā返谒臈l規(guī)定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干涉?！?/p>

契約自由是一項原則，法律的禁止和限制是以契約自由為基礎的。這類似于市場經濟與政府干預的關系，以市場調節(jié)為主，政府干預為輔。底層邏輯也很簡單，因為契約自由是人類自由的一部分。

婚姻是什么？婚姻是一種特殊的伙伴關系。合伙的定義是共同經營，共同盈虧，共同責任，共同財產?；橐鼍邆渌羞@些，所以是一種特殊的伴侶關系。之所以稱之為特殊，是因為根據正式的法律條款，合伙不能用于婚姻之類的事情，只能用于商業(yè)。

現在我們來比較一下契約自由和婚姻自由。

如果合同是雙方協商解除的，現行法律沒有強制要求雙方必須有冷靜期。

在合伙關系中，如果合伙人同意分手，現行法律沒有強制要求合伙人之間必須有冷靜期。

對于特殊的合伙關系，婚姻，如果雙方同意解除合伙關系離婚，法院會強制雙方有一個冷靜期來代替。

合同，伙伴關系，這些只是財富。婚姻不僅關乎財富，也關乎人。自由有高有低，婚姻自由高于財產自由，因為包含了人身自由。

法律對人身自由的限制應當小于對財產自由的限制，這是合理的。這就是為什么要判你有罪坐牢，必須要有鐵證如山，沒有合理懷疑。在民事糾紛中，只有一方的證據優(yōu)勢大于另一方。

那么，為什么對人身自由的限制要大于對財產自由的限制？這就是我所說的不平衡。這是我作為法律人的直覺。

五

我上面說了，現在草案中的這個制度不合理，但是有一些現實需要。我該怎么辦？

法律的制定是復雜的，但在某些方面，原則上和公司制定自己的制度和機制是一樣的。制度需要設計，或者說有很多方法。

在這方面不要有那種非黑即白的思維。有一種想法認為這個系統可能會帶來一些好處，所以應該會有。這種思維方式和另一種思維方式的本質是一樣的。另一種思考方式是這樣的。這個制度可能會帶來一些弊端，所以不能有。

這個世界上哪里有只有優(yōu)點沒有缺點的系統？重點是合理化和適度化，各種系統要協調起來，才能達到最佳效果。

具體應該怎么做？

先思考一下，首先可能需要豐富制度設計的思路。

很多情況下，離婚當事人和社會都需要冷靜的離婚制度。但是，這個系統并不是只有一種方式，它可以被設計成幾種完全不同的方式。

這個制度可以是全面的也可以不是全面的，可以是強制性的也可以是非強制性的，可以是剛性的也可以是柔性的。

從婚姻自由的角度來看，這種自由是最大的，所以立法對它的限制也應該是最克制的。所以不應該是強制性的，而應該是公民根據自己的獨立意志進行選擇，強制性為輔。

具體怎么操作呢？目前，指的是公民自主選擇，強制和限制為輔的大量制度和機制就足夠了。不要太創(chuàng)新。

有了不同的細節(jié)，可以設計出很多不同的方案。我只假設其中一種，看看在法律上是否比強制性的一刀切的規(guī)定更合理:

這種重新設計，難道看起來不柔軟嗎？

說白了，很多企業(yè)在操作很多合同或者制度的時候，有時候會受到一種潛意識的影響。這種潛意識會認為制度的本質是強迫，制度的內容是什么是命令，什么是禁止。這是不對的。系統的本質是對關系的合理定位和細致把握。會有脅迫，但不僅僅是脅迫。