【問(wèn)題提出】：

1、股東代表訴訟中的“情況緊急”的理解；

2、股東代表訴訟中的“情況緊急”的適用。

【案例來(lái)源】：周長(zhǎng)春與莊士中國(guó)投資有限公司、李世慰、彭振傑及第三人湖南漢業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛

【案 號(hào)】：(2019)最高法民終1679號(hào)

【案情簡(jiǎn)述】：

2002年湖南漢業(yè)公司成立，股東為周長(zhǎng)春、范小漢（兩人系夫妻關(guān)系）；

2004年經(jīng)湖南省人民政府批準(zhǔn)，湖南漢業(yè)公司變更為有限責(zé)任公司（臺(tái)港澳與境內(nèi)合資），其中周長(zhǎng)春持股比例10%；新時(shí)代投資有限公司持股比例90%；

2011年12月29日，湖南漢業(yè)公司的法定代表人由范小漢變更為李世慰，湖南漢業(yè)公司董事會(huì)由李世慰（董事長(zhǎng)）、彭振傑、莊學(xué)農(nóng)、李美心、周長(zhǎng)春組成；

另查明，莊士中國(guó)公司2004年至2017年財(cái)政年度業(yè)績(jī)報(bào)告載明，李美心、彭振傑、李世慰系莊士中國(guó)公司董事，莊學(xué)農(nóng)系莊士中國(guó)公司高層管理人員；

后周長(zhǎng)春提起股東的代表訴訟認(rèn)為莊士中國(guó)公司、李世慰、彭振傑利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害了公司的利益。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】本案是否屬于情況緊急豁免前置程序情形？

【裁判要旨】

周長(zhǎng)春以外，湖南漢業(yè)公司其他四名董事會(huì)成員均為莊士中國(guó)公司董事或高層管理人員，與莊士中國(guó)公司具有利害關(guān)系，基本不存在湖南漢業(yè)公司董事會(huì)對(duì)莊士中國(guó)公司提起訴訟的可能性，再要求周長(zhǎng)春完成對(duì)莊士中國(guó)公司提起股東代表訴訟的前置程序已無(wú)必要。

【作者觀點(diǎn)】查閱《公司法》第一百五十一條以及《九民會(huì)議紀(jì)要》第二十五條的規(guī)定可見，對(duì)于股東代表訴訟的前置程序的豁免情形有兩種，其一即為前置程序履行不能即公司內(nèi)部機(jī)關(guān)不可能提起訴訟維護(hù)公司權(quán)益；其二即為情況緊急、不利己提起訴訟會(huì)使公司的利益受到難以彌補(bǔ)的損害。雖然兩種豁免方式均指向同一目的，但是兩者的運(yùn)行邏輯顯然不同。前者豁免暗含公司內(nèi)部治理優(yōu)先的意蘊(yùn)即在可以通過(guò)向公司內(nèi)部機(jī)關(guān)提起書面救濟(jì)要求且可履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)由公司內(nèi)部機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)訴訟，但是如果內(nèi)部機(jī)關(guān)不能提起的則應(yīng)當(dāng)賦予股東直接提起訴訟的權(quán)利。而后者豁免即情況緊急的對(duì)公司治理并無(wú)要求，只要符合情況緊急的即直接豁免前置程序。由此本文主要立足點(diǎn)在于情況緊急情形的討論，并不針對(duì)公司治理前置豁免進(jìn)行過(guò)多探討。

一、“情況緊急”的理解。

第一百五十一條中明確了情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害即可以直接由股東以自己名義發(fā)動(dòng)訴訟，此處“情況緊急”與“不立即提起訴訟”之間留有“頓號(hào)”并不能視為將兩種指代進(jìn)行分離，情況緊急即包含了不立即提起訴訟，公司的利益難以彌補(bǔ)之情況。

從文義解釋來(lái)看此處情況緊急的內(nèi)涵即為時(shí)間上要求“緊急性”，結(jié)果上要求“不可逆性”。雖然通說(shuō)認(rèn)為股東代表訴訟制度的前提系建立在第一百四十九條中的“給公司造成損失的”語(yǔ)意之下即要求此時(shí)“實(shí)害已發(fā)生”，但是筆者認(rèn)為在“不立即提起訴訟，公司利益將受到難以彌補(bǔ)的損害”語(yǔ)境下也應(yīng)將“實(shí)害未發(fā)生”納入情況緊急范疇之列。

諸如公司作為債權(quán)人其對(duì)債務(wù)人的訴訟時(shí)效即將屆滿，此時(shí)要求“實(shí)害已發(fā)生”然后在支持股東的情況緊急豁免前置程序，立即提起訴訟的意義蕩然無(wú)存。但是該情形已經(jīng)顯屬“不立即提起訴訟，公司的利益將遭受難以彌補(bǔ)的損害”，即“實(shí)害未發(fā)生”下“情況緊急”可以適用的正當(dāng)性表露無(wú)疑。

二、“情況緊急”的適用。

諸如本案中之所以難以認(rèn)定“情況緊急”情形，因?yàn)閷?shí)害已經(jīng)發(fā)生的情況下不存在“不立即提起訴訟公司將會(huì)遭受難以彌補(bǔ)的損害”，原告完全可以通過(guò)訴訟的形式要求損害公司利益的董事對(duì)公司的損失進(jìn)行賠償。

但需探討的是對(duì)于“情況緊急”情形在司法實(shí)踐中的判斷問(wèn)題依舊是個(gè)老大難問(wèn)題，通過(guò)檢索可發(fā)現(xiàn)大部分股東代表訴訟案件中，法院對(duì)于情況緊急的說(shuō)理往往不夠充分，僅僅是堆砌操作即簡(jiǎn)單列舉事實(shí)直接跳過(guò)論證得出結(jié)論，情況不緊急、損失尚不存在難以彌補(bǔ)法定情形。

對(duì)于“情況緊急”的適用問(wèn)題，筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)著眼于其目的性來(lái)進(jìn)行理解和適用，情況緊急的判斷既要兼顧到時(shí)間上的緊急性、結(jié)果上的不可逆性來(lái)審查，但是對(duì)于時(shí)間上尚不具有緊急性的并不一定就不符合情況緊急情形。如果時(shí)間上雖然不具有緊急性，但一旦放任損害發(fā)生導(dǎo)致公司利益難以彌補(bǔ)的，那么也應(yīng)從目的性角度出發(fā)視為情況緊急。

此為情況緊急的立法本意即公司的利益一旦遭受損害，其難以通過(guò)后期救濟(jì)進(jìn)行補(bǔ)足，時(shí)間維度上也僅是強(qiáng)調(diào)此時(shí)公司利益尚未遭受損失或者已經(jīng)遭受損失但是尚可以進(jìn)行救濟(jì)的補(bǔ)充說(shuō)明。

故而對(duì)于股東代表訴訟中作為原告應(yīng)當(dāng)著眼于證明此時(shí)如若不允許提起股東代表訴訟，一旦實(shí)害發(fā)生或者實(shí)害發(fā)生但不允許提起訴訟的，公司的利益難以得到補(bǔ)足即可。而裁判者應(yīng)當(dāng)著眼于案件中的公司利益遭受損害后能否通過(guò)其他途徑進(jìn)行救濟(jì)，如果可以通過(guò)其他途徑進(jìn)行救濟(jì)那么緊急性就難以支持。

【相關(guān)法條】：

《公司法》

第一百五十一條 董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

《九民會(huì)議紀(jì)要》

25.【正確適用前置程序】根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請(qǐng)求公司有關(guān)機(jī)關(guān)向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒(méi)有履行該前置程序的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。但是，該項(xiàng)前置程序針對(duì)的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關(guān)機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)之時(shí)，存在公司有關(guān)機(jī)關(guān)提起訴訟的可能性。如果查明的相關(guān)事實(shí)表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應(yīng)當(dāng)以原告未履行前置程序?yàn)橛神g回起訴。