來源：最高人民法院 廣東省高級(jí)人民法院

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刑法第六十三條減輕處罰的正確適用

文/范冬明 魏 海

本文刊登于《人民司法》2020年第26期

裁判要旨

刑法第六十三條第一款是對(duì)減輕處罰的釋義，應(yīng)適用于一個(gè)減輕處罰情節(jié)。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)被告人具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，或者具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，可不受在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰的限制，可以在法定刑以下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。該條第二款特殊減輕處罰適用于沒有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的特殊情況，對(duì)于依法可以在法定刑以下多檔減輕處罰的案件，無須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

案號(hào)

一審：（2016）粵1702刑初349號(hào)

二審：（2017）粵17刑終188號(hào)

復(fù)核審：（2018）粵刑核26784784號(hào)

二審重審：（2018）粵17刑終166號(hào)

案情

公訴機(jī)關(guān)：廣東省陽江市江城區(qū)人民檢察院。

被告人：歐某樂。

廣東省陽江市江城區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：麥漢華（另案處理）通過麥漢忠（另案處理）認(rèn)識(shí)馮而等（另案處理）并販賣毒品給馮，由麥漢忠負(fù)責(zé)聯(lián)系毒品的購買及交付。2015年9月18日，馮而等打電話向麥漢華購買2條冰毒（每條約1千克）。由于麥漢忠只能找到1條冰毒，麥漢華遂通過周雪（另案處理）聯(lián)系李洪（另案處理）購買1條冰毒。周雪當(dāng)場(chǎng)聯(lián)系李洪，李稱有貨并讓周聯(lián)系邊手強(qiáng)（在逃）購買。同月19日16時(shí)許，麥漢華搭載周雪去廣東省廣州市海珠區(qū)東曉南路路邊，將2萬多元毒資交給邊手強(qiáng)，邊手強(qiáng)稱晚上才能交貨。當(dāng)日晚，周雪聯(lián)系不上邊手強(qiáng)，便打電話給李洪。李洪稱會(huì)去找邊手強(qiáng)，并保證找不到就賠償毒資款給麥漢華。李洪多次打電話給邊手強(qiáng)追毒品，但邊手強(qiáng)均稱沒貨，也不肯將毒資款返還給麥漢華。李洪問陳飛琳（另案處理）有沒有地方可以購買到冰毒，陳聯(lián)系了阿三（在逃）購買，每條2.7萬元。陳飛琳帶李洪及其女朋友被告人歐某樂（時(shí)年16歲）到廣州市白云區(qū)上步公寓找到阿三。阿三亦未能找到1條冰毒，李洪向阿三購買了幾十克冰毒。由于李洪買不夠毒品，同月20日凌晨，李洪和陳飛琳用水壺和玻璃杯加熱蒸的方法，將300多克粉末狀冰毒半成品及購買的幾十克冰毒制成了380克冰毒結(jié)晶品。當(dāng)日下午7時(shí)左右，李洪、陳飛琳、歐某樂及歐某樂的弟弟歐某歡（時(shí)年未滿14歲）將該380克冰毒從廣州市海珠區(qū)瑞寶村瑞南新村出租屋攜帶至海珠區(qū)盈中路十八涌農(nóng)家菜館二樓V9包間內(nèi)，交給麥漢華等人，而馮而等沒有接受這些毒品，歐某樂等人被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。

審判

陽江市江城區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人歐某樂無視國家法律，伙同他人販賣毒品甲基苯丙胺380克（未遂），其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。歐某樂犯罪時(shí)已滿16周歲未滿18周歲，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；在共同犯罪中起次要作用，是從犯, 應(yīng)當(dāng)減輕處罰；他人未接受歐某樂所帶毒品，交易并未成功，屬犯罪未遂，可比照既遂犯減輕處罰。根據(jù)被告人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度及認(rèn)罪態(tài)度等,依照刑法第三百四十七條第二款第（一）項(xiàng)、第十七條第三款、第二十七條、第二十三條之規(guī)定，江城區(qū)法院以販賣毒品罪判處被告人歐某樂有期徒刑7年，并處罰金2000元。

一審宣判后，被告人歐某樂以原判量刑過重為由，向陽江市中級(jí)人民法院提出上訴。

陽江中院認(rèn)為，一審判決基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，予以支持。但對(duì)歐某樂的量刑雖然符合法定刑量刑幅度，但其犯罪事實(shí)、情節(jié)、危害后果較輕，且其地位、作用弱于其他同案成年人，一審在量刑上未充分體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的原則，量刑失衡，對(duì)其在法定刑幅度內(nèi)量刑明顯過重，可依法在法定刑以下判處刑罰（須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)）。經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，依照刑法第三百四十七條第二款第（一）項(xiàng)、第十七條第三款、第二十七條、第二十三條、第六十三條第二款、刑事訴訟法第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)和最高法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第336條規(guī)定，維持一審對(duì)歐某樂的定罪部分，撤銷量刑和罰金部分，以販賣毒品罪判處歐某樂有期徒刑4年，并處罰金1000元，并逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。

廣東省高級(jí)人民法院復(fù)核認(rèn)為，被告人歐某樂具有未成年人犯罪、犯罪未遂、從犯等法定減輕或免除處罰情節(jié)，不符合刑法第六十三條第二款規(guī)定的必須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰案件的適用條件，不必逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。依照刑法第六十三條第二款、《刑訴法解釋》第336條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，裁定撤銷二審判決，發(fā)回中院重審。

陽江中院經(jīng)重新審理，以販賣毒品罪判處歐某樂有期徒刑4年，并處罰金1000元。

評(píng)析

本案涉及對(duì)刑法第六十三條的正確理解和適用問題：一是具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)或者免除處罰情節(jié)的，能否突破法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度即法定刑以下兩個(gè)量刑幅度判處刑罰；二是該種情形是否必須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

對(duì)于被告人歐某樂具有兩個(gè)以上法定減輕處罰情節(jié)或者免除處罰情節(jié)，在法定刑以下判處刑罰，有數(shù)個(gè)量刑幅度的，在程序上如何裁判存在兩種意見。第一種意見認(rèn)為，刑法第六十三條第一款規(guī)定，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”，該條款明確規(guī)定了在法定刑以下判處刑罰的，只能在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，因此對(duì)歐某樂只能依法在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰（一審法院判決）；如果需要在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，則必須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)（二審法院判決）。第二種意見認(rèn)為，關(guān)于刑法第六十三條第一款的理解和適用，如果對(duì)被告人在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰仍顯過重，而免除處罰則顯過輕時(shí)，人民法院可以在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，并不超出審理法院的職權(quán)范圍，無須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。因此，歐某樂具有未成年人犯罪、從犯等法定減輕或免除處罰情節(jié)，依法可在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，而無須逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)（復(fù)核高院裁定）。筆者同意第二種意見，理由如下：

一、符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的一般原則

刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，學(xué)理上稱之為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是刑法的重要原則之一。該原則對(duì)于法官正確理解和適用刑法規(guī)定的量刑情節(jié)，準(zhǔn)確裁量刑罰，防止機(jī)械理解和套用法律條文導(dǎo)致罪刑失衡，實(shí)現(xiàn)司法公正，具有重要的規(guī)制、指引作用，是刑事審判必須遵循的基本原則。本案中，被告人歐某樂具有未成年人犯罪、從犯、未遂等法定減輕或免除處罰情節(jié)，根據(jù)其在案件中應(yīng)負(fù)的罪責(zé)，對(duì)其在法定量刑幅度下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰即有期徒刑7年仍顯過重，而對(duì)其免除處罰則顯過輕。在此情況下，二審法院決定對(duì)其在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰即有期徒刑4年是罰當(dāng)其罪，充分體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

二、符合舉重以明輕的基本原理

當(dāng)然解釋的法理基礎(chǔ)是公平正義，是重要的刑法解釋方法，其中舉重以明輕就是一項(xiàng)重要原則。減輕處罰與免除處罰相比較，免除處罰明顯比減輕處罰的力度更大，授予法官的裁判權(quán)更重、更大，減輕處罰與免除處罰之間存在著邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系。對(duì)具有法定減輕或免除處罰情節(jié)的犯罪分子，具有數(shù)個(gè)量刑幅度的，認(rèn)為要么在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，要么免除處罰，只能在兩者中作出選擇，不能取兩者之間即在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，顯然不合情理，在邏輯上也不能自圓其說。換個(gè)角度，具有法定減輕或免除處罰情形的犯罪分子，依據(jù)法律規(guī)定，法官有權(quán)對(duì)其裁判免除處罰，為何又不允許法官對(duì)其裁判減輕在下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰呢？這種觀點(diǎn)顯然不符合舉重以明輕的當(dāng)然解釋原理，不具有正義性。而且，在此種情況下，認(rèn)為地方各級(jí)法院有權(quán)免除處罰或在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，無須逐級(jí)報(bào)核，而在法定量刑幅度的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，則必須逐級(jí)報(bào)核，這種做法也不符合程序正當(dāng)性和必要性的要求，嚴(yán)重影響司法效率，浪費(fèi)司法資源。本案中，被告人歐某樂系具有未成年人犯罪、從犯、未遂等法定減輕或免除處罰情節(jié)的犯罪分子，所犯的販賣毒品罪具有數(shù)個(gè)量刑幅度，二審法院對(duì)其在法定量刑的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，是依法正當(dāng)行使自由裁量權(quán)，沒有必要逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。

三、符合我國刑法立法的根本目的

2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）第五條規(guī)定，將刑法第六十三條第一款修改為“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰”，明確了減輕處罰只能在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。其立法目的在于統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)量刑公正、均衡。根據(jù)體系解釋和文理解釋原理，該條款是對(duì)我國刑法關(guān)于單個(gè)減輕處罰情節(jié)的釋義，并非對(duì)具有數(shù)個(gè)減輕處罰或者免除處罰情節(jié)，亦或同時(shí)具有減輕處罰或免除處罰情節(jié)如何量刑作出的規(guī)定。故認(rèn)為無論有多少個(gè)法定減輕處罰情節(jié)，或者無論是否具有法定減輕或免除處罰情節(jié)，減輕處罰均不得突破法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度，超出了本條的文義范圍，也與本條的立法目的不符。

四、符合我國刑法理論的通說觀點(diǎn)

張明楷教授所著《刑法學(xué)》（2016年第五版）認(rèn)為：（1）當(dāng)行為人具有可以（或者應(yīng)當(dāng)）減輕或者免除處罰的法定情節(jié)，而不宜免除處罰時(shí)，減輕處罰時(shí)可以下降兩個(gè)量刑幅度；（2）當(dāng)行為人具有可以免除處罰的法定情節(jié)，但根據(jù)案件情況不應(yīng)免除處罰時(shí)，根據(jù)當(dāng)然解釋的原則，既可以下降一個(gè)量刑幅度減輕處罰，也可以下降兩個(gè)量刑幅度減輕處罰；（3）當(dāng)行為人具備兩個(gè)以上減輕處罰的情節(jié)時(shí)，原則上也可以下降兩個(gè)量刑幅度；（4）當(dāng)行為人僅具有一個(gè)減輕情節(jié)，但下降一個(gè)量刑幅度裁量刑罰仍然導(dǎo)致宣告刑過重，不符合報(bào)應(yīng)刑原則，導(dǎo)致不必要的刑罰時(shí)，法官應(yīng)適用刑法第六十三條第二款，經(jīng)最高法院核準(zhǔn)，下降兩個(gè)量刑幅度宣告刑罰。此外，由最高法院原副院長張軍主編的《刑法修正案（八）條文及配套司法解釋理解與適用》（2011年版）認(rèn)為：“如果只有一個(gè)減輕處罰情節(jié)，只能下一格處罰。但是如果是‘減輕或者免除處罰'情節(jié)，或者被告人有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)，則可以不受此限?！?/p>

另外，我國刑法第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹摋l款是針對(duì)個(gè)別沒有法定減輕處罰情節(jié)的特殊案件，為了實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則而作出的特別授權(quán)，同時(shí)為了維護(hù)罪刑法定原則，防止權(quán)力濫用，規(guī)定了逐級(jí)報(bào)核程序。該款明確特殊情況在法定刑以下判處刑罰并適用逐級(jí)報(bào)核程序的適用條件是犯罪分子不具有法定減輕處罰情節(jié)，包括不具有任何法定減輕處罰情節(jié)和不具有在法定刑以下多檔判處刑罰的法定情節(jié)兩種情形。本案中，被告人歐某樂不僅具有法定減輕處罰情節(jié)，而且具有在法定刑以下兩檔內(nèi)判處刑罰的法定情節(jié)，因此，不符合該條規(guī)定的適用條件。據(jù)了解，對(duì)于有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)或免除處罰情節(jié)的案件，不少地方法院均直接在法定量刑的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)作出判決，而不逐級(jí)層報(bào)最高法院核準(zhǔn)。

綜上，廣東高院認(rèn)為被告人歐某樂具有多個(gè)法定減輕處罰情節(jié)或免除處罰情節(jié)，對(duì)其在法定量刑的下兩個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰，不必逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)，作出撤銷二審判決，發(fā)回陽江中院重審的裁定，是正確的。