一、案例索引

1.發(fā)回重審——最高人民法院關(guān)于彭與贛州天成房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司施工合同糾紛案再審的民事裁定書(shū)，案號(hào)中華人民共和國(guó)最高法(2020)第81號(hào)，審判員張愛(ài)珍、馮曉、張穎，判決日期為2。

2.最高人民法院彭與贛州天成房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司民事再審審查及審判監(jiān)督裁定書(shū)，案號(hào)(2019)最高人民法院第3951號(hào)法官馮曉、張穎、和

3.二審判決書(shū)——江西省高級(jí)人民法院彭與贛州天成房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司二審民事判決書(shū)，案號(hào)(2019)贛民端76號(hào)，審判員王慧君、段宜峰、魏巍，判決日期為2019年4月2日，案件發(fā)布日期為2019年7月5日。

4.江西贛州市中級(jí)人民法院(2018)贛民07號(hào)一審判決書(shū)，網(wǎng)上查不到。

二。案例簡(jiǎn)介

用人單位:天成公司(原名南康天宇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，一審被告)

承辦人:第四冶金公司(一審第三人)

實(shí)際施工人:彭(一審原告)

涉及工程:天宇財(cái)富新城項(xiàng)目，建筑面積32600㎡，工程造價(jià)4000萬(wàn)元，2013年2月11日開(kāi)工，2015年9月25日竣工驗(yàn)收。

1.2013年2月19日，甲方南康天宇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與乙方第四冶金公司簽訂施工合同，約定項(xiàng)目經(jīng)理為彭。

2.2013年3月1日，甲方第四冶金公司與乙方彭簽訂《建設(shè)項(xiàng)目施工管理責(zé)任書(shū)》，約定由彭獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，并按工程總造價(jià)的2.1%支付凈利潤(rùn)。

3.2013年5月6日，中冶四建[2013]08號(hào)《關(guān)于成立中冶四建天譽(yù)財(cái)富新城項(xiàng)目經(jīng)理部的通知》稱，天譽(yù)財(cái)富新城項(xiàng)目中標(biāo)，根據(jù)項(xiàng)目管理需要，公司決定自即日起成立中冶四建天譽(yù)財(cái)富新城項(xiàng)目經(jīng)理部。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為彭同志，全權(quán)委托其管理項(xiàng)目建設(shè)管理及相關(guān)事宜。本工程由彭本人出資，組織工人、機(jī)械設(shè)備進(jìn)場(chǎng)施工和竣工驗(yàn)收。2013年5月14日，天成公司法定代表人魯抗簽署了前述《中國(guó)第四冶金建設(shè)有限公司天宇財(cái)富新城項(xiàng)目經(jīng)理部成立通知書(shū)》

4.2013年5月14日，彭通過(guò)中國(guó)銀行將100萬(wàn)元的合同履約保證金轉(zhuǎn)給南康天宇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。同日，南康天宇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司出具收條稱，于今日收到彭唐江財(cái)富新城合同履約保證金100萬(wàn)元。

5.2013年5月29日，彭通過(guò)中國(guó)銀行轉(zhuǎn)賬29.7萬(wàn)元給南康天宇房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。

6.一審法院判決發(fā)包人天成公司向?qū)嶋H施工人彭支付剩余(未付)工程結(jié)算款7585709.54元及利息，并應(yīng)返還質(zhì)量保修金1056142元及利息。

7.2018年11月26日，經(jīng)一審判決，已向第四冶金公司支付工程尾款7585709.54元及到期保修款1056142元。

8.二審改判冶煉四公司向?qū)嶋H施工人彭支付剩余(未支付)工程結(jié)算款7585709.54元及利息，并應(yīng)返還質(zhì)量保修金1056142元。

爭(zhēng)議焦點(diǎn):實(shí)際建造人彭與第四冶金公司之間是什么法律關(guān)系？還是轉(zhuǎn)包？如果是掛靠，用人單位天成公司是否知道構(gòu)成事實(shí)合同？此外，實(shí)際施工人彭未起訴公司支付工程款等。，但在二審中，他直接改判為也斯公司支付工程款等。違法嗎？

三。最高法院判決摘要

最高法院認(rèn)為，一、二審原判決基本事實(shí)不清，程序違法。主要表現(xiàn)為:天成公司與彭是否存在涉及建設(shè)工程的施工合同關(guān)系，有待進(jìn)一步查明。如下:

首先，天成公司在簽訂施工合同時(shí)，是否知道并認(rèn)定彭是名為公司的承包商，實(shí)際上是個(gè)人承包商，需要進(jìn)一步查明。據(jù)查明的事實(shí)，2013年2月19日，天成公司與公司簽訂施工合同時(shí)，合同中明確彭為項(xiàng)目經(jīng)理。2013年3月1日，第四冶金公司與彭簽訂《建設(shè)工程施工管理責(zé)任書(shū)》，約定由彭負(fù)責(zé)組織天宇財(cái)富新城項(xiàng)目的施工管理，并對(duì)所涉及項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)、工程質(zhì)量、安全全部負(fù)責(zé)。實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧的建設(shè)管理，由建設(shè)管理責(zé)任人對(duì)工程質(zhì)量和安全負(fù)全責(zé)。第四冶金公司向彭收取項(xiàng)目最終總成本2.1%的核定凈利潤(rùn)。由于彭不是四冶公司的員工，四冶公司在簽訂施工合同時(shí)任命彭為項(xiàng)目經(jīng)理，然后讓他對(duì)其盈虧負(fù)全責(zé)，只提取核定凈利潤(rùn)的2.1%。可以認(rèn)定彭與四冶公司存在借貸資格關(guān)系。但天成公司在簽訂施工合同時(shí)，明知并認(rèn)可彭由一家名為第四冶煉廠的公司承包，但實(shí)際上是由個(gè)人承包。一、二審的原審判決沒(méi)有查明。具體來(lái)說(shuō)，彭以個(gè)人名義繳納的履約保證金和工資保證金，應(yīng)由天成公司代收認(rèn)可，并返還彭個(gè)人。公證書(shū)涉及的案件是在建設(shè)工程施工合同簽訂前后。鄭武與天成公司經(jīng)理魯鵬，以及其他相關(guān)人員就“唐江天域財(cái)富新城”圖紙的建設(shè)進(jìn)行了郵件溝通。天成公司在申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)表示，已收到《關(guān)于成立中冶四建天譽(yù)財(cái)富新城項(xiàng)目經(jīng)理部的通知》，該通知稱:“彭自籌資金，組織工人、機(jī)械設(shè)備進(jìn)場(chǎng)施工，完成工程。正文等事實(shí)，進(jìn)一步查明天成公司在簽訂施工合同時(shí)是否應(yīng)當(dāng)知道或者明知涉案工程實(shí)際上是彭承包的。

其次，天成公司在建設(shè)項(xiàng)目施工期間，是否已認(rèn)可彭的實(shí)際承包人身份，有待進(jìn)一步查明。天成公司申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)表示，收到《關(guān)于成立中冶四建天譽(yù)財(cái)富新城項(xiàng)目經(jīng)理部的通知》，才知道彭借用中冶四建資質(zhì)進(jìn)行施工。但在后續(xù)施工中，天成公司是否對(duì)彭借用資質(zhì)簽訂施工合同無(wú)異議，而是履行發(fā)包人相應(yīng)義務(wù)等。，需要進(jìn)一步查明。

綜上，撤銷一審、二審判決，發(fā)回贛州中院重審。

四。啟迪與總結(jié)

這種情況，最高法院再審的時(shí)候，本來(lái)可以查清事實(shí)，直接改判的。但因?yàn)橐咔樵?，沒(méi)有開(kāi)庭，需要充分質(zhì)證(核對(duì)原始證據(jù)等)。)來(lái)查明事實(shí)。同時(shí)，基于保護(hù)當(dāng)事人審級(jí)利益(上訴權(quán))的考慮，最高法院最終慎重選擇給予指引，發(fā)回重審。就本案的施工方而言，從2015年工程竣工至今已有7年多，最高法院已將此案發(fā)回重審。施工方拿到剩下的工程款恐怕還需要時(shí)間，難免有些焦慮。

什么樣的情況可以稱為「基本事實(shí)不清」？基本事實(shí)不清楚。我們?cè)趺床拍苤滥?？這些最高法院給出了詳細(xì)的指導(dǎo)方針。就本案而言，最高法院認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，彭借用了第四冶金公司的資質(zhì)(所謂掛靠關(guān)系)，但用人單位天成公司是否與彭熟識(shí)，即事實(shí)合同是否成立，是本案的基本事實(shí)，是決定原告彭能否直接向被告天成公司主張工程款的事實(shí)依據(jù)和關(guān)鍵。如原告彭與被告天成之間存在合同關(guān)系(事實(shí)合同)，天成應(yīng)向彭支付工程款。但是，一審和二審都沒(méi)有查清這個(gè)基本事實(shí)。

關(guān)于如何查明這一基本事實(shí)，最高法院給出了指導(dǎo)方針。一是查明用人單位天成公司在簽訂合同時(shí)是否知曉彭的實(shí)際承包人身份。二是查明彭的實(shí)際承包人身份在合同履行過(guò)程中是否得到認(rèn)可？

從這個(gè)案例中我們可以認(rèn)識(shí)到，工程案件的基本事實(shí)包括“向誰(shuí)要錢”和“要多少錢”，“向誰(shuí)要錢”是由“與誰(shuí)建立工程合同關(guān)系”(法律關(guān)系)來(lái)確定的。這個(gè)基本事實(shí)不清楚，法院一般會(huì)啟動(dòng)再審。至于“多少錢”是由“工程造價(jià)”決定的，一般都是通過(guò)鑒定查出來(lái)的。雖然費(fèi)用數(shù)額經(jīng)常有爭(zhēng)議，但在法院看來(lái)，基本事實(shí)并不清楚。所以再審總是被駁回。

為什么再審總是被駁回？什么叫基本事實(shí)不清楚？也許看完這個(gè)案例你就明白了。

討論一個(gè)問(wèn)題:如果本案發(fā)回重審后，法院認(rèn)為彭雖然借用了冶金四公司的資質(zhì)(所謂隸屬關(guān)系)，但沒(méi)有足夠的證據(jù)證明用人單位天成公司知道或認(rèn)可工程合同事實(shí)合同關(guān)系的成立，彭應(yīng)向誰(shuí)要錢？

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