一、一方失蹤離婚存在的問題
(I)失蹤的概念
根據(jù)《中華人民共和國意見》第二十六條規(guī)定，失蹤是指公民離開最后居住地后沒有消息的情形。從這一規(guī)定可以看出，失蹤沒有時間限制。它強(qiáng)調(diào)的是一種狀態(tài)，只要一方在離開最后居住地后沒有消息，就屬于失蹤。
(二)存在的問題
1.婚姻無法恢復(fù)。
以達(dá)到離婚的目的。經(jīng)常竭盡全力說明雙方關(guān)系不好。僅憑原告的陳述和提供的證據(jù)，法官很難判斷夫妻關(guān)系是否破裂。
因?yàn)楸桓嫦侣洳幻?，并不代表他已?jīng)死亡，所以被告隨時都有可能重新出現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》第二百零二條規(guī)定:“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請再審?！边@樣就會導(dǎo)致解除婚姻的法律效力判決因?yàn)楫?dāng)事人不能申請再審，婚姻狀況無法恢復(fù)。
2.財產(chǎn)處置可能不當(dāng)。
由于配偶一方在失蹤期間所得的財產(chǎn)無法查明，夫妻財產(chǎn)分割往往僅限于夫妻共同生活期間所得的財產(chǎn)和原告在被告失蹤期間所得的財產(chǎn)。此時財產(chǎn)分割對原告來說顯然是不合理的。但原告提供的財產(chǎn)信息可能因無法質(zhì)證而存在遺漏、隱瞞、虛假等情況。由此，被告的財產(chǎn)份額可能受到侵害，夫妻共同財產(chǎn)不能公平分割。
另一方面，被告在失蹤期間所得的財產(chǎn)也應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。因此，當(dāng)被告重新出現(xiàn)并擁有大量之前未處置的夫妻共同財產(chǎn)時，新的財產(chǎn)分割糾紛將不可避免。此時，如果法院不處理財產(chǎn)，必然會影響起訴方的權(quán)益。
基于以上原因，在審判實(shí)踐中，有的法院對財產(chǎn)分割一并處理，有的法院只對離婚作出判決，不處理財產(chǎn)問題，做法不統(tǒng)一。這無疑影響了裁判的統(tǒng)一性和權(quán)威性。
3.孩子的撫養(yǎng)費(fèi)很難處理。
因被告下落不明，夫妻無法協(xié)調(diào)子女將與誰共同生活并承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)，剝奪了子女選擇與特定父母共同生活的權(quán)利。
司法實(shí)踐中，子女較多，原告不愿意全部撫養(yǎng)時，法院會面臨量刑困難。如果判決全部由原告提出，在被告失蹤的情況下，原告的負(fù)擔(dān)會很重。如果判決部分孩子由被告撫養(yǎng)，如果被告下落不明，那就是一個空洞的判決，孩子的權(quán)益得不到保障，不利于孩子的健康成長，社會效果也不好。而且當(dāng)被告再次出現(xiàn)時，如果被告要求變更撫養(yǎng)權(quán)關(guān)系，雙方未能達(dá)成一致，會造成原被告與雙方在撫養(yǎng)權(quán)問題上產(chǎn)生新的糾紛，容易傷害孩子的心靈，影響孩子的健康成長。
但問題是，無論法院判決孩子歸誰撫養(yǎng)，其實(shí)一般都是由原告撫養(yǎng)。因?yàn)楸桓嫦侣洳幻?，即使判被告支持，也沒有實(shí)際意義。
4.第三方的權(quán)益受到損害。
在離婚訴訟中，法院不可避免地會涉及到夫妻債權(quán)債務(wù)的處理。由于被告下落不明，原告所知有限。特別是當(dāng)被告故意失蹤或原告與被告串通逃避債務(wù)時，法院很難查清雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，法院的判決也容易侵害第三人的利益。
5.逃避法律義務(wù)
實(shí)踐中也有這樣一種情況，有的夫妻為了逃避計劃生育，以女方懷孕離家后，女方下落不明為由，向法院提出離婚。
二。解決方案的想法
(一)關(guān)于案件的可受理性
1.以未提供被告人具體住所地、不符合起訴條件為由不予受理。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法第121條，起訴狀應(yīng)當(dāng)寫明被告的工作單位和住所。如果起訴狀缺少這一內(nèi)容，并且在限期改正后不能得到改善，法院將不會因?yàn)槠鹪V狀缺少該內(nèi)容而予以受理。如果當(dāng)事人不能提供對方當(dāng)事人的確切住所地或者經(jīng)常居住地，無法送達(dá)，那么法院應(yīng)當(dāng)以不符合起訴條件為由予以駁回。
我們認(rèn)為，民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的“有明確的被告”，只是對當(dāng)事人住所地或者經(jīng)常居住地的初步審查，不應(yīng)作為定案的依據(jù)，否則會妨礙當(dāng)事人訴權(quán)的行使。最高人民法院2004年發(fā)布的《關(guān)于根據(jù)原告起訴無法送達(dá)被告地址問題如何處理的批復(fù)》明確規(guī)定，因客觀原因無法補(bǔ)充或者根據(jù)原告補(bǔ)充的材料無法確定被告地址的，人民法院應(yīng)當(dāng)向被告公告，并依法送達(dá)訴訟文書。人民法院不得僅因原告不能提供被告真實(shí)、準(zhǔn)確的地址而裁定駁回起訴或者終止訴訟。對此，2015年頒布的《民事訴訟法解釋》第二百零九條第一款也規(guī)定，“原告提供被告的姓名、住所等足以具體區(qū)分被告與其他人的信息的，可以認(rèn)定為確定的被告?！边@一段的重點(diǎn)不是住所等具體信息，而是“足以將被告與他人區(qū)分開來?！?/p>
2.能否以未申報失蹤為由裁定不受理或駁回起訴？
《婚姻法》第三十二條第四款規(guī)定:“一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的，準(zhǔn)予離婚”。該規(guī)定雖然將宣告失蹤作為準(zhǔn)予離婚的法定依據(jù)之一，但并未明確規(guī)定宣告失蹤是人民法院受理一方下落不明離婚訴訟的前置程序。
因此，一些法院以一方當(dāng)事人下落不明未被宣告失蹤為由駁回案件，或者受理案件后駁回起訴，是沒有法律依據(jù)的。
事實(shí)上，2015年《民事訴訟法解釋》第217條已經(jīng)明確規(guī)定:“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，僅要求離婚，未申請宣告下落不明人失蹤或者死亡的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并將宣告下落不明的訴訟文書送達(dá)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，夫妻一方下落不明，另一方未申請宣告失蹤而直接起訴離婚的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并依法公告送達(dá)訴訟文書。
3.只能通過法院張貼和報紙張貼的方式送達(dá)嗎？
至于通知送達(dá)的方式，有的法院采用張貼的方式，有的法院采用刊登報紙的方式。為了防止被告及其他知情人不注意法院公告欄或人民法院報紙上張貼的內(nèi)容，有必要采取一些輔助措施:至于張貼，除了法院公告欄和住所外，還應(yīng)張貼原告和被告以前的日常生活、出入、工作區(qū)域、原居住地等。至于張貼，如果是在被告下落未查清之前大致落后，可以在影響大、覆蓋面廣的報紙上同步刊登。最后，將公告同時送達(dá)被告人近親屬、原村(居)委會、社區(qū)，并對被告人近親屬進(jìn)行約談、錄音，告知其被告人的訴訟權(quán)利和缺席的法律后果。
(二)關(guān)于證據(jù)審查
因?yàn)椴幻鳟?dāng)事人不能出庭訴訟，法庭調(diào)查只能圍繞原告提供的證據(jù)。
1.核實(shí)婚姻關(guān)系是否有效。
包括:是否已經(jīng)注冊。司法實(shí)踐中，存在對方已憑假證登記結(jié)婚的情況。是否冒名注冊。司法實(shí)踐中，存在實(shí)際結(jié)婚人未達(dá)到法定結(jié)婚年齡，使用他人身份證進(jìn)行虛假登記的情況?；橐鍪欠駸o效。
2.嚴(yán)格審查一方缺失的證據(jù)。
由于原告不能排除隱瞞真實(shí)情況、惡意離婚的可能，因此需要從主體、形式等方面嚴(yán)格審查證據(jù)材料。實(shí)踐中主要有以下幾種情況:親屬一方或雙方出具的書面證明材料，包括父母；原、被告居住地的村委會或居委會或社區(qū)出具的證明；轄區(qū)派出所出具的證明；被告單位出具的證明。這些證明的采納不能一概而論:(1)原告的親屬、父母的證明，由于個人情感因素較多，容易產(chǎn)生私心，直接采納應(yīng)慎重；(2)單位出具的證明，因單位與被告之間的工作關(guān)系，無法得知被告在工作時間以外的去向，被告可以選擇其他單位獨(dú)立工作，不宜直接采信該證明。(3)被告所在地的村民委員會、居民委員會或者戶籍管理部門出具相關(guān)證明。一般來說，被告所在的村委會或居委會熟悉被告的行蹤，大大方便了離婚訴訟，減輕了原告的負(fù)擔(dān)。但也要注意，基層組織出具的證明是隨意的，沒有嚴(yán)格的認(rèn)可程序。而且由于法院通常會進(jìn)行單方審查，很難確定被告是否確實(shí)下落不明。所以僅憑基層組織的證明，一般不能直接認(rèn)定一方下落不明。(4)公安機(jī)關(guān)是中國公民戶籍管理的法定部門，以公安機(jī)關(guān)出具的當(dāng)事人下落不明的證明最為有效。
這里需要注意的是，單位向人民法院出具的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人和制作證明材料的人簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。必要時，人民法院也可以要求制作證明材料的人出庭作證。拒絕出庭作證的，證明材料不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。
(三)關(guān)于離婚判決問題
1.根據(jù)《人民法院關(guān)于如何認(rèn)定夫妻關(guān)系確實(shí)已經(jīng)破裂的若干具體意見》第十二條，僅因一方下落不明2年就可以判決離婚嗎？
1989年頒布的《人民法院關(guān)于如何認(rèn)定夫妻關(guān)系確已破裂的若干具體意見》第十二條規(guī)定，一方下落不明滿兩年，另一方起訴要求離婚，公告后仍無下落的，視為夫妻關(guān)系確已破裂。一方堅持離婚，調(diào)解無效的，可以依法準(zhǔn)予離婚。
從該條款可以看出，該意見將失蹤滿兩年作為離婚的實(shí)質(zhì)條件。同時，這一規(guī)定只是說可以判決離婚，并不意味著應(yīng)該判決離婚。這就賦予了法官自由裁量權(quán)，法官在審理過程中可以結(jié)合其他因素綜合判斷是否決定離婚。
一般來說，根據(jù)《婚姻法》第三十二條第二款的規(guī)定，可以判斷關(guān)系是否已經(jīng)真正破裂。具體來說，在一方下落不明之前，有下列情形之一的，可以認(rèn)為關(guān)系確實(shí)已經(jīng)破裂:
重婚或有配偶者與他人同居的；
實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的；
賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；
因感情不和分居兩年；
其他導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的情形。
但從司法實(shí)踐中的反應(yīng)來看，在一方下落不明的情況下，另一方在另一方下落不明之前提出的證明夫妻關(guān)系確實(shí)已經(jīng)破裂的證據(jù)，由于沒有經(jīng)過對方質(zhì)證，法院在是否采信的問題上處于兩難境地。破與不破，往往是評委綜合評判的結(jié)果。除了上述夫妻關(guān)系在一方下落不明之前確實(shí)已經(jīng)破裂的情形外，還需要考慮單獨(dú)一方下落的狀態(tài)是否構(gòu)成關(guān)系確實(shí)已經(jīng)破裂。根據(jù)《婚姻法》第三十二條第三款“一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的，準(zhǔn)予離婚?！币?guī)定，不區(qū)分一方失蹤的原因和對另一方的影響，只要失蹤人達(dá)到被宣告失蹤的年齡，達(dá)到被宣告失蹤的客觀條件，就可以認(rèn)定感情確實(shí)已經(jīng)破裂。
因此，在婚姻法及其司法解釋對思念狀態(tài)與感情破裂的關(guān)系作出其他規(guī)定之前，法院判決離婚應(yīng)當(dāng)慎重。除非失蹤人已經(jīng)被宣告失蹤，否則很容易不根據(jù)失蹤人失蹤的事實(shí)判決離婚。比如，被告人下落不明兩年，確實(shí)可以說明被告人沒有盡到相應(yīng)的責(zé)任，或者逃避了對其配偶及其子女的責(zé)任。但如果被告在下落不明前與原告關(guān)系良好，法院應(yīng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因等方面綜合分析。以確定雙方關(guān)系是否破裂。
2.根據(jù)《婚姻法》第三十二條第三款，是否可以認(rèn)定失蹤人員構(gòu)成遺棄，判決離婚？
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，失蹤一方故意離開其最后居住地，故意斷絕與其近親屬及其他利害關(guān)系人聯(lián)系的，可以認(rèn)定為婚姻法第三十二條第三款“遺棄家庭成員”，可以準(zhǔn)予離婚。在認(rèn)定失蹤人是否故意時，應(yīng)當(dāng)考慮失蹤人離開最后居住地的原因、過錯程度、對對方造成損害的后果以及起訴方的情況。
我們認(rèn)為，在一方當(dāng)事人不在場的情況下，僅憑一方當(dāng)事人的證據(jù)就直接認(rèn)定故意，風(fēng)險很大。而且《婚姻法》第三十二條第三款以調(diào)解無效為前提準(zhǔn)予離婚。調(diào)解無效的前提是雙方都出庭。顯然，如果一方下落不明，無法到庭調(diào)解，自然不存在適用婚姻法第三十二條第三款準(zhǔn)予離婚的問題。