——江蘇徐州銅山法院判決曹坤訴江蘇東興公司、卞玉心勞動(dòng)爭議糾紛案

裁判要旨

　案情

裁判

　評(píng)析

　　本案中，原告曹坤實(shí)際與被告卞玉心成立勞動(dòng)合同關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，原告只能向被告卞玉心主張權(quán)利，其若想向被告東興公司主張權(quán)利，則需證明自己是實(shí)際施工人身份，才有可能突破合同相對(duì)性的限制。

　　1.實(shí)際施工人的定義與合同相對(duì)性原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

　　自2005年1月1日該《解釋》施行以來，已經(jīng)形成了一大批實(shí)際施工人適用第二十六條起訴的訴訟案件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?a style='color:#2f2f2f;cursor:pointer;' href='http://www.szhualiqz.com.cn/laws-7897.html'>建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》對(duì)第二十六條的適用做了詳細(xì)解釋。對(duì)“實(shí)際施工人”的定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人”。因此，當(dāng)承包人(即《解釋》第二十六條的“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”)將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，施工義務(wù)全部轉(zhuǎn)由實(shí)際施工人履行，實(shí)際施工人與發(fā)包人全面實(shí)際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。換言之，當(dāng)承包人對(duì)承接的施工項(xiàng)目“撒手不管”的情況下方可突破合同相對(duì)性，實(shí)際施工人可以在沒有直接合同關(guān)系的情況下直接起訴發(fā)包人。至于判定承包人與實(shí)際施工人之間的合同效力，應(yīng)嚴(yán)格遵守合同法第五十二條(合同無效的法定情形)。

　　2.實(shí)際施工人的司法認(rèn)定。根據(jù)《解釋》，“實(shí)際施工人”應(yīng)是相對(duì)于名義承包人而存在的，之所以形成名義承包人與實(shí)際施工人區(qū)別，是因?yàn)槊x承包人作為承包方簽訂建設(shè)工程施工合同沒有親自完成具體施工任務(wù)，在違背法律或發(fā)包合同規(guī)定的情況下將其交給實(shí)際施工人完成。實(shí)際施工人是施工任務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者，具體而言，實(shí)際施工人包括三個(gè)構(gòu)成要件：一是實(shí)際施工人相對(duì)于名義承包人而存在。二是實(shí)際施工人是施工任務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者。即發(fā)包人和承包人雙方合同中所約定的施工內(nèi)容全部或部分是由實(shí)際施工人承擔(dān)、完成。三是實(shí)際施工人承包施工任務(wù)違反了相關(guān)法律法規(guī)或發(fā)包合同的約定。基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，實(shí)際施工人通常表現(xiàn)形式有以下幾種：

　　一是借用資質(zhì)或掛靠承包人。由于實(shí)際施工人不具備建筑法規(guī)定的承包施工主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進(jìn)行招投標(biāo)簽約等活動(dòng)，向出借資質(zhì)企業(yè)繳納一定管理費(fèi)后，由實(shí)際施工人自行組織施工，出借企業(yè)對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。

　　二是違法轉(zhuǎn)包人。即承包單位承包工程后，不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實(shí)際施工人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別給其他單位(實(shí)際施工人)承包的行為。

　　三是違法分包人。根據(jù)建筑法、合同法等相關(guān)規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

　　四是職務(wù)行為人。即實(shí)際施工人以承包人的建筑企業(yè)派駐到工地代表的方式或由名義承包人出具委托書承接施工的工程，實(shí)際上這是履行建筑企業(yè)的職務(wù)代理行為，但實(shí)際中往往也以實(shí)際施工人名義主張權(quán)利。這種情況實(shí)質(zhì)上是借用資質(zhì)或掛靠行為的另一種表現(xiàn)形式。

　　3.正確區(qū)別工程項(xiàng)目管理人與實(shí)際施工人。本案中，從隸屬關(guān)系上看，原告曹坤是被告卞玉心招用在工地上從事技術(shù)指導(dǎo)工作的人員，系為完成某項(xiàng)工作任務(wù)的臨時(shí)聘用人員，而實(shí)際施工人則不存在任何隸屬關(guān)系，僅為完成特定施工項(xiàng)目而彼此協(xié)作;其次，從對(duì)外履職上看，原告曹坤在履行工作任務(wù)期間，均以被告卞玉心的名義對(duì)外履行事務(wù)，而實(shí)際施工人則以本人的名義對(duì)外施行事務(wù);再次，從合同效力上看，曹坤與卞玉心之間的協(xié)議屬于承包人內(nèi)部對(duì)于該項(xiàng)目的一種責(zé)任議定，屬有效合同，而實(shí)際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。

　　綜上，原告曹坤實(shí)質(zhì)上是一種類似工程項(xiàng)目管理人的身份，并不具備實(shí)際施工人身份，故無權(quán)要求被告東興公司直接支付拖欠工資或者承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　本案案號(hào)：

　　(2017)蘇0312民初976號(hào)，(2017)蘇03民終7981號(hào)