一、問題的提出

《合同法》第286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

上述條文規(guī)定了建筑工程承包人對工程拍賣價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。對于條文中“承包人”的范圍，2018年12月29日公布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱《司法解釋（二）》）作出了明確規(guī)定。根據(jù)該司法解釋第17條的規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第286條規(guī)定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持；換而言之，該條文表明了最高院認(rèn)為《合同法》第286條規(guī)定的“承包人”應(yīng)作狹義理解，優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體限于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，不包括勘察人、設(shè)計(jì)人、實(shí)際施工人。

此前，實(shí)際施工人是否具有優(yōu)先受償權(quán)的問題產(chǎn)生諸多爭議，即使是同一時(shí)期最高人民法院對同一問題的司法裁判也呈現(xiàn)出截然相反的觀點(diǎn)。爭議的焦點(diǎn)集中在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋（一）》）第26條第2項(xiàng)，即實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人；發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該條文一定程度上突破了合同相對性，賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟的權(quán)利，但并未明確此種合同相對性的突破是否意味著實(shí)際施工人同時(shí)獲得了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，由此引發(fā)實(shí)踐中一系列相互矛盾的判決。

《司法解釋（二）》第24條同樣突破了合同相對性，規(guī)定實(shí)際施工人有權(quán)以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，《司法解釋（二）》第25條還規(guī)定，實(shí)際施工人有權(quán)根據(jù)合同法第73條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由提起代位權(quán)訴訟。在《司法解釋（二）》的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)如何理解第24條中直接對發(fā)包人提起訴訟以及第25條中對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟的關(guān)系？實(shí)際施工人究竟能否主張對工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)？如果能，是否存在比承包人行使優(yōu)先受償權(quán)更為嚴(yán)格的條件？對于這一系列問題，筆者將于下文通過對最高院判決的分析進(jìn)行解答。

二、案例概述

（一）反對實(shí)際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)的案例

【案號】(2017)最高法民終662號

【案情簡述】

甲方宏基業(yè)公司與乙方達(dá)禹公司簽訂《工程承包合作協(xié)議》，約定：甲方將在大通后子河緯十路投資建設(shè)的“青海宏基業(yè)塑料科技園”項(xiàng)目工程委托乙方進(jìn)行施工，待相關(guān)建設(shè)工程手續(xù)辦理及圖紙審核完畢，圖紙預(yù)算完成，雙方通過履行正規(guī)的招投標(biāo)程序后簽訂正式的工程承包總合同。同時(shí)，邊茂雪借用達(dá)禹公司資質(zhì)對案涉工程施工，達(dá)禹公司作為名義施工人與宏基業(yè)公司簽訂合同，實(shí)際施工人邊茂雪已經(jīng)與達(dá)禹公司達(dá)成一致意思表示，明確不再參加訴訟，所有權(quán)利義務(wù)由達(dá)禹公司行使。后因甲方宏基業(yè)公司未按照約定支付工程價(jià)款，乙方達(dá)禹公司向青海省高級人民法院起訴，請求：1.判令宏基業(yè)公司支付達(dá)禹公司工程款3500萬元；……3.判令拍賣案涉已建工程，達(dá)禹公司對于拍賣價(jià)款在上述工程款項(xiàng)內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)等。

【法院觀點(diǎn)】

就優(yōu)先受償權(quán)的問題，一審法院認(rèn)為：

《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。前述法律規(guī)定以及最高院的批復(fù)明確承包人享有優(yōu)先受償權(quán)，未規(guī)定實(shí)際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)，且實(shí)際施工人進(jìn)入建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)儆谶`法行為，不應(yīng)獲得更多的等同于承包人應(yīng)享有的權(quán)利，故達(dá)禹公司行使的是實(shí)際施工人邊茂雪的實(shí)體權(quán)利，依法不應(yīng)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，達(dá)禹公司主張享有優(yōu)先受償權(quán)的請求應(yīng)予駁回。同樣，《合同法》第二百八十六條中有關(guān)承包人申請拍賣、折價(jià)的權(quán)利也不適用于實(shí)際施工人，只是實(shí)際施工人可在執(zhí)行程序中申請人民法院執(zhí)行，人民法院可以采取保全、拍賣、當(dāng)事人協(xié)商折價(jià)等手段進(jìn)行執(zhí)行。在建設(shè)工程施工合同糾紛的民事案件審理中，實(shí)際施工人不享有《合同法》第二百八十六條中有關(guān)承包人申請拍賣、折價(jià)的權(quán)利，達(dá)禹公司主張拍賣所涉及的已建工程的請求應(yīng)予駁回。

最高人民法院于二審判決中對此未表示異議。

（二）支持實(shí)際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)的案例

【案號】(2017)最高法民申4000號

【案情簡述】

2011年8月16日，泰隆公司作為發(fā)包人，昶德公司作為承包人，雙方簽訂《青島市建設(shè)工程施工合同》，約定昶德公司為泰隆公司的泰隆國際商業(yè)廣場家居、建材商場工程施工。昶德公司承包上述工程后，將其中部分工程另行分包給楊某，楊某與昶德公司未簽訂相關(guān)工程分包合同，但楊某作為實(shí)際施工人對南區(qū)地下車庫及地上一層等部分工程項(xiàng)目進(jìn)行了施工。楊某進(jìn)場施工后，完成了部分工程項(xiàng)目，至2012年4月12日涉案工程因發(fā)包方未取得施工手續(xù)被責(zé)令停工，至停工時(shí)楊某已完工工程范圍為泰隆廣場地下車庫南區(qū)及地上一層南區(qū)部分等項(xiàng)目。后各方就停工損失、工程款等問題發(fā)生爭議，楊某對泰隆公司、昶德公司提起訴訟。

【法院觀點(diǎn)】

一審法院認(rèn)為：

關(guān)于楊某主張的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的問題。一審法院認(rèn)為，涉案工程于2012年4月12日停工，雙方未進(jìn)行結(jié)算，涉案工程未整體完工，未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，楊某于2014年1月份撤場時(shí)應(yīng)視為雙方終止施工關(guān)系，楊某2014年1月提起本案訴訟，主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)符合法律規(guī)定。

二審法院對此未表示異議。

最高人民法院認(rèn)為：

關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體及范圍問題。首先，根據(jù)一審、二審法院認(rèn)定的事實(shí)，昶德公司將涉案工程項(xiàng)目分包給了楊某施工，雙方構(gòu)成事實(shí)上的勞務(wù)分包合同關(guān)系，楊某實(shí)際對涉案工程進(jìn)行了施工，其主張相應(yīng)的工程價(jià)款及優(yōu)先權(quán)，并不違反《中華人民共和國合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，泰隆公司作為發(fā)包方及工程接收方亦未提出異議，故作為違法分包人的昶德公司主張楊某不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，理據(jù)不足。其次，由前所述，模板費(fèi)用應(yīng)計(jì)入楊某施工的工程造價(jià)，并非昶德公司主張的違約損失，故一審法院將該筆費(fèi)用列入優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款范圍，并無不當(dāng)。

三、法律分析

多數(shù)法院判決采取案例（二）的態(tài)度，即支持實(shí)際施工人享有代位受償權(quán)。那么在《司法解釋（二）》第17條明確優(yōu)先受償權(quán)的行權(quán)主體限于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”，是否代表最高院態(tài)度的轉(zhuǎn)變？《司法解釋（二）》以兩個(gè)條款規(guī)定了實(shí)際施工人的救濟(jì)途徑：第24條規(guī)定實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告直接提起訴訟，發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任；第25條規(guī)定實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。我們將分別論述兩個(gè)條款中實(shí)際施工人的優(yōu)先受償權(quán)問題。

（一）實(shí)際施工人依據(jù)《司法解釋（二）》第25條，通過代為訴訟途徑，起訴發(fā)包人。

首先，在滿足行使代位權(quán)的前提條件下，實(shí)際施工人可通過代位權(quán)訴訟的方式主張代位行使承包人的優(yōu)先受償權(quán)。需要說明的是，《司法解釋（二）》第25條的規(guī)定并非是賦權(quán)規(guī)定，實(shí)際施工人行使代位權(quán)仍然是以《合同法》第73條為依據(jù)，這意味著普通代位權(quán)訴訟的相關(guān)規(guī)定同時(shí)適用于建設(shè)工程中實(shí)際施工人提起的代位權(quán)訴訟。此時(shí)，由于承包人自身享有優(yōu)先受償權(quán)，實(shí)際施工人提起代位權(quán)訴訟也自然有權(quán)代位行使優(yōu)先受償權(quán)。

《合同法》第73條規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。根據(jù)代位權(quán)訴訟以及其他相關(guān)規(guī)定，我們認(rèn)為實(shí)際施工人通過代位權(quán)訴訟方式行使優(yōu)先受償權(quán)需要滿足以下條件：

1．符合提起代位權(quán)訴訟的一般條件，具體包括：

(1)    提起代位權(quán)訴訟的主體僅包括一次轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人。由于代位權(quán)相關(guān)規(guī)定未賦予債權(quán)人代位行使次債務(wù)人對次次債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，所以多次轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人無法直接對發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟。

(2)    債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。即轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不履行其對實(shí)際施工人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向發(fā)包人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使實(shí)際施工人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。

(3)    債務(wù)人的債權(quán)已到期，即發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日屆至。

(4)    債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對發(fā)包人所享有的工程價(jià)款請求權(quán)、工程拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不屬于基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利，依法可行使代位權(quán)。

2．建設(shè)工程質(zhì)量合格。建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的先決條件，同樣也是實(shí)際施工人代位行使優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。在工程未竣工的情況下，實(shí)際施工人有權(quán)且僅能就其建設(shè)部分價(jià)款主張優(yōu)先受償權(quán)。

3．實(shí)際施工人僅有權(quán)在承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的范圍內(nèi)代位行使優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于《合同法》司法解釋一第21條的規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。同理，實(shí)際施工人于代位權(quán)訴訟中，無法對承包人享有優(yōu)先受償權(quán)范圍以外的債權(quán)主張優(yōu)先受償權(quán)。

4．實(shí)際施工人代位行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)還受到六個(gè)月除斥期間的限制。根據(jù)《司法解釋（二）》第22條的規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算，實(shí)際施工人代位行使該權(quán)利自然受到相同期限條件的限制。需要注意的是，由于該除斥期間的規(guī)定是為了督促優(yōu)先受償權(quán)的及時(shí)行使，除斥期起算日應(yīng)理解為發(fā)包人逾期向承包人給付建設(shè)工程價(jià)款之日，而非承包人逾期向?qū)嶋H施工人給付價(jià)款之日。假設(shè)，依發(fā)包人與承包人的合同約定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)于2019年1月1日向承包人給付工程價(jià)款且逾期未支付，而依轉(zhuǎn)包合同，承包人應(yīng)當(dāng)于2019年5月1日向?qū)嶋H施工人給付工程價(jià)款且逾期未支付，那么實(shí)際施工人僅能于2019年7月1日前主張行使優(yōu)先受償權(quán)。

（二）實(shí)際施工人不通過代位訴訟制度，而依據(jù)《司法解釋（二）》第24條，直接起訴發(fā)包人。

實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人的制度，一直頗受爭議，反對者最主要的理由是認(rèn)為它突破了合同相對性原則。筆者認(rèn)為，它的產(chǎn)生主要源于以下社會背景：1）需保護(hù)實(shí)際施工的廣大農(nóng)民工利益，維護(hù)社會穩(wěn)定；2）建筑領(lǐng)域?qū)嶋H大量存在多層轉(zhuǎn)包，整體轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，且大量的轉(zhuǎn)包人、違法分包人僅僅是因?yàn)閾碛薪ㄖY質(zhì)而賺取所謂的管理費(fèi)，他們并不實(shí)際施工，而有的發(fā)包人甚至對此是知情的；3）不實(shí)際施工的轉(zhuǎn)包人、違法分包人經(jīng)常不積極向發(fā)包人催款，嚴(yán)重?fù)p害實(shí)際施工人及其農(nóng)民工的利益。

我們認(rèn)為，基于上述社會現(xiàn)實(shí)背景，賦予實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，實(shí)際的理論基礎(chǔ)仍是“代位訴訟制度”，只是它既不標(biāo)準(zhǔn)，也不用“代位訴訟”之名而已。因此，筆者認(rèn)為實(shí)際施工人直接對發(fā)包人提起訴訟，亦有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：第一，從立法目的而言，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)置從根本上是為了保護(hù)弱勢群體農(nóng)民工的利益，不是為了保護(hù)承包人的利益。只要建設(shè)工程質(zhì)量合格即應(yīng)當(dāng)保護(hù)提供勞務(wù)的農(nóng)民工利益，去追究實(shí)際施工方的資質(zhì)或者施工方是否為合同相對方并無太大意義。第二，標(biāo)準(zhǔn)的代位權(quán)訴訟制度能夠解決一次轉(zhuǎn)包的情形，但無法解決實(shí)踐中普遍存在的多次轉(zhuǎn)包下實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)問題，這也是《司法解釋（一）》第26條第2項(xiàng)和《司法解釋（二）》第24條允許實(shí)際施工人突破合同相對性直接對發(fā)包人提起訴訟的原因。在工程價(jià)款受償中，判斷何者為實(shí)際施工人才是最重要的，所以沒有理由認(rèn)為多次轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人權(quán)利劣后于一次轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人。換而言之，如果我們認(rèn)為在一次轉(zhuǎn)包的情形下，實(shí)際施工人可以代位行使承包人的優(yōu)先受償權(quán)，那么也應(yīng)當(dāng)賦予多次轉(zhuǎn)包情形下的實(shí)際施工人以優(yōu)先受償權(quán)；此時(shí)實(shí)際施工人行使優(yōu)先受償權(quán)仍然是基于承包人自身享有的優(yōu)先受償權(quán)。

具體而言，實(shí)際施工人直接對發(fā)包人提起訴訟中行使優(yōu)先受償權(quán)需要滿足的條件如下：

1．發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款，實(shí)際施工人的前手轉(zhuǎn)包人（分包人）也未按照約定價(jià)款支付，且按照建設(shè)工程的性質(zhì)不屬于不宜折價(jià)、拍賣的范圍；

2．建設(shè)工程質(zhì)量合格。具體已在前文闡釋，在此不再贅述。

3．實(shí)際施工人僅有權(quán)在發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)代為行使優(yōu)先受償權(quán)，并且行使優(yōu)先受償?shù)姆秶坏贸^承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶?。同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。

4、實(shí)際施工人代位行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)還受到六個(gè)月除斥期間（自發(fā)包人對承包人逾期付款之日起算）的限制。具體限制已在前文闡釋，在此不再贅

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