刑法第64條規(guī)定犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，表明對涉案贓款贓物處理的基本立場。就規(guī)范表述而言，“犯罪違法所得”、“犯罪所得”、“違法所得”、“贓款贓物”等術(shù)語在理論和實踐中并無刻意區(qū)分。只有是與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的違法所得，司法機關(guān)均可以援引第64條之規(guī)定予以追繳沒收。但是，將刑法第64條中的“犯罪違法所得”擴張解釋為“一切違法所得”并非當(dāng)然解釋，犯罪違法所得的范圍認(rèn)定不僅關(guān)乎追繳沒收范圍，同樣還會影響個罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！胺缸镞`法所得”的解釋應(yīng)當(dāng)從罪刑法定明確性的角度出發(fā)，考慮其核心含義與邊緣含義，通過劃分“犯罪后違法所得”、“犯罪前違法所得”、“非犯罪違法所得”的不同類型，對追繳犯罪違法所得予以必要限制。

一、“犯罪后違法所得”的認(rèn)定及追繳限制

犯罪后違法所得應(yīng)當(dāng)是目前理論和實務(wù)界探討最多的犯罪違法所得類型，該類型實際上是解決犯罪違法所得是否應(yīng)當(dāng)包括違法所得產(chǎn)生的收益，即能否將“犯罪違法所得”擴大解釋為“犯罪違法所得及其收益”。2014年最高法頒布《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第10條對犯罪所得及其投資收益如何處置作了相對明確的規(guī)定。“對被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳?！?/p>

該類型爭議的核心焦點在于犯罪違法所得及隨后產(chǎn)生的收益是否一概認(rèn)定為犯罪違法所得。例如行為人因非法經(jīng)營獲得500萬元，后將500萬元贓款投入到股市、樓市或者用于生產(chǎn)經(jīng)營，最終獲利2000萬，除500萬元贓款的本金外，剩下1500萬犯罪所得收益是否一并追繳。按照《規(guī)定》的理解，如果后續(xù)的1500萬完全是500萬違法所得投資產(chǎn)生的收益，那么這部分1500萬應(yīng)當(dāng)納入追繳范圍，如果后續(xù)的1500萬是有部分合法財產(chǎn)混合的，應(yīng)當(dāng)按比例追繳。但是真正落實到司法實踐中，違法財產(chǎn)與合法財產(chǎn)之間相互混同，有時候并非完全將二者區(qū)分開來，500萬贓款第一次投資獲利500萬，將500萬贓款存入銀行，將第一次投資獲利后的500萬再投資獲利1000萬，這1500萬犯罪違法所得產(chǎn)生的收益是否都應(yīng)當(dāng)視為犯罪違法所得收益予以追繳呢？司法實踐中對這類問題的法律適用似乎并不能達成完全統(tǒng)一的意見。有學(xué)者特別提到了民營企業(yè)“原罪”問題，如果將“毒樹之果”一概否定追繳，那么機械式地適用法律，識別會波及企業(yè)發(fā)展和穩(wěn)定，繼而影響到經(jīng)濟社會發(fā)展的局勢。

對犯罪后違法所得追繳范圍的認(rèn)定，盡管《規(guī)定》做了相對明確的解釋，但是還是可以從以下方面進行必要的限制。

第一，對犯罪違法所得收益限定在通過犯罪行為產(chǎn)生的直接收益，將間接收益排除出追繳范圍。張明楷教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對刑法第64條犯罪分子違法所得的一切財物作擴大解釋，犯罪所得不僅包括違法所得本身，還應(yīng)當(dāng)包括違法所得所產(chǎn)生的收益。不過違法所得產(chǎn)生的收益，應(yīng)限于違法所得財物直接產(chǎn)生的收益。按照張老師的觀點，可能第一次獲利的500萬屬于直接收益應(yīng)當(dāng)追繳，再次投資獲利的1000萬屬于間接收益不應(yīng)追繳。從限制追繳范圍的角度出發(fā)，限于直接收益確實可以起到一定的作用，但是問題在于如何區(qū)別直接收益還是間接收益仍然存在著區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)界定不明的問題。

第二，應(yīng)結(jié)合投資收益的產(chǎn)生原理、先前犯罪的性質(zhì)以及行為方式等影響因素，對“犯罪所得投資收益”的處置進行層次性思考。對純粹資本主導(dǎo)的“資本投機收益”應(yīng)予追繳，對“資本＋生產(chǎn)要素”共同主導(dǎo)的“組合投資”，在前犯罪為非暴力手段取得的情形不予追繳。并且，對犯罪所得與投資收益的比例關(guān)系要適度考量，保持理性平衡。（參見莊緒龍：《“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則》，《中國法學(xué)》2019年第5期）應(yīng)當(dāng)說，莊博士提出的層次性思考極具啟發(fā)意義，對限制犯罪所得投資收益的追繳范圍確要充分綜合考慮投資要素、投資收益比以及綜合利益衡量等要素。但是按照莊博士觀點，500萬贓款投資收益2000萬，無論是贓款用于置業(yè)、投資股票公司債券甚至是彩票，被界定為資本主導(dǎo)的“資本投機”收益而予以全部追繳，反而不利于限制追繳范圍的限定。筆者認(rèn)為，考慮投資要素是必要的，但是投資股票公司債券等行為不能一概歸入“資本投機”，而是應(yīng)當(dāng)肯定其投資收益正當(dāng)性的一面。再結(jié)合投資收益比、綜合利益衡量等要素，將犯罪所得投資收益部分予以追繳限制。

第三，應(yīng)充分考慮犯罪本身的行為性質(zhì)、犯罪類型以及具體刑事政策。在司法實踐中，贓款贓物追繳的在不同犯罪類型中也是有所區(qū)別。例如，在黑惡勢力犯罪中，兩高《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2018 年）第27條規(guī)定：“對于依法查封、凍結(jié)、扣押的黑社會性質(zhì)組織涉案財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)全面收集、審查證明其來源、性質(zhì)、用途、權(quán)屬及價值大小的有關(guān)證據(jù)。符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收：（1）組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益；（2）組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益；（3）其他單位、組織、個人為支持該組織活動資助或主動提供的財產(chǎn)；（4）通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取的財產(chǎn)或者組織成員個人、家庭合法資產(chǎn)中，實際用于支持該組織活動的部分；（5）組織成員非法持有的違禁 品以及供犯罪所用的本人財物；（6）其他單位、組織、個人利用黑社會性質(zhì)組織及其成員的違法犯罪活動獲取的財產(chǎn)及其孳息、收益；（7）其他應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的財產(chǎn)?！钡谝话憬?jīng)濟犯罪中，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》第4條明確規(guī)定，要妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件，即嚴(yán)格遵循法不溯及既往、罪刑法定以及從舊兼從輕等原則，以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)在經(jīng)營過程中存在的不規(guī)范問題。從中可以看出，對黑惡勢力犯罪所得追繳范圍已經(jīng)涵蓋“不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益”，甚至不要求違法所得，表現(xiàn)出絕對追繳的極端從嚴(yán)態(tài)度。對一般的經(jīng)濟犯罪所得追繳范圍，體現(xiàn)出相對寬緩、以發(fā)展眼光對待的司法態(tài)度。對上述犯罪所得追繳區(qū)別對待的不同立場，其合理合法性不予置評，但從務(wù)實的有效辯護角度出發(fā)，對一般經(jīng)濟犯罪而言，對其犯罪所得追繳范圍予以合理限制是具有相關(guān)政策規(guī)范支持的。

二、“犯罪前違法所得”的認(rèn)定及追繳限制

犯罪前違法所得指的是行為人雖實施了犯罪行為而非法取得財產(chǎn)，但該犯罪行為實施之前還存在部分行政違法所得。對該部分犯罪前違法所得，是否應(yīng)當(dāng)納入犯罪違法所得追繳范圍自然成為問題。刑法第64條使用的是違法所得，并未限定在犯罪所得，從文義解釋上是可以將刑法第64條擴張適用于行政違法之中的。換言之，即便違法所得并非基于犯罪行為，但只要基于違法行為取得，滿足刑法第64條的規(guī)范含義，從而使得該部分違法所得予以追繳具有正當(dāng)合法性。但是擴大解釋所帶來的問題在于，對犯罪違法所得的追繳對象理應(yīng)是因犯罪行為而產(chǎn)生贓款贓物及其收益，對非犯罪所得或者僅僅是行政違法所得，直接適用刑法第64條對行政違法所得予以追繳，明顯存在法律適用上的錯位。

對犯罪前違法所得在司法實踐中是廣泛存在的，特別是在違法所得作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下，辯護律師會主張部分違法所得不屬于犯罪所得，應(yīng)當(dāng)將該部分從違法所得數(shù)額認(rèn)定中予以扣除，從而實現(xiàn)罪輕辯護的效果。例如在【林某某等組織賣淫案】（2018）川 2022 刑初 168 號判決書，被告人林某某等人共同商議，分別投資入股，租用民房開設(shè)健身足浴和包含發(fā)生性關(guān)系的“全套”服務(wù)項目，并招攬技師數(shù)10名在民房內(nèi)從事色情按摩、賣淫等活動。公訴人認(rèn)為，本案被告提供服務(wù)共計5531次，收取違法所得313萬元，獲利157萬余元。辯護人提出，本案的違法所得不是犯罪所得，應(yīng)當(dāng)扣除房租成本、提成、工資。法院審理認(rèn)定：本案提供服務(wù)5516次，犯罪所得312余萬元，扣除技師工資、 技師提成、房租費172萬元，獲利140萬元。本案的特殊之處在于林某某等人并非完全以提供賣淫服務(wù)為主，包括正常按摩、色情按摩以及賣淫活動，因此即便存在行政不法，該部分違法所得并非全部都是組織賣淫犯罪所得，因而將房租成本、人員工資提成等部分予以扣除，實現(xiàn)罪輕辯護效果的同時，對犯罪違法所得追繳部分也相應(yīng)減少。

在網(wǎng)絡(luò)色情直播犯罪違法所得認(rèn)定上也存在著類似情形。在【劉愛玉傳播淫穢物品牟利案】（2020）粵0402刑初333號，公訴機關(guān)指控被告人劉愛玉通過在“咪噠”網(wǎng)絡(luò)色情直播平臺表演吸引會員充值的方式獲利與平臺“上線”進行四六分成，并由其本人通過直播平臺得到的票數(shù)和上線“家族長”提現(xiàn)，由“家族長”通過微信、支付寶、銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式共獲利人民幣3萬余元。被告人劉愛玉的辯護人提出公訴機關(guān)指控被告人劉愛玉的違法所得3萬元中只有1萬元是被告人劉愛玉通過傳播淫穢物品所得的提成，另外2萬元是被告人劉愛玉在直播平臺正常直播時網(wǎng)友打賞的禮物提成。經(jīng)查，被告人劉愛玉在偵查機關(guān)穩(wěn)定供述“咪噠”平臺的主播有“黃播”（直播涉黃）、“綠播”（正常直播）、“彩播”（直播時不裸露，但網(wǎng)友可以通過“刷跑車加微信發(fā)福利視頻”的方式獲取主播淫穢視頻）三種方式，其屬于“彩播”，其在“咪噠”直播平臺獲利的3萬余元中只有1萬余元是通過發(fā)福利視頻的方式獲得，另外2萬元是粉絲打賞的禮物提成，法院最終根據(jù)存疑有利于被告人的原則，采納被告人劉愛玉的辯護人提出的辯護意見，糾正犯罪所得數(shù)額的認(rèn)定，從輕處罰的同時按照1萬元犯罪違法所得予以追繳。

在職務(wù)犯罪的認(rèn)定過程中，存在著尚未達到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的違法違紀(jì)行為，對于這部分因違紀(jì)行為而取得的財物及其收益是否應(yīng)當(dāng)一并追繳沒收理論和實務(wù)界在認(rèn)識上并未達成一致。有部分學(xué)者提出，在認(rèn)定職務(wù)犯罪違法所得的涵攝范圍上，應(yīng)采“廣義說”，即不僅包括犯罪所得，還包括游離于巨額財產(chǎn)來源不明罪之外的違法所得、達不到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的違法所得、達不到入罪數(shù)額的違法所得、職務(wù)違法所得甚至違紀(jì)所得等“其他違法所得”，從而進一步織就“任何人不得因自身的不法獲得利益”的嚴(yán)密法網(wǎng)。（參見劉仁海：《職務(wù)犯罪“其他違法所得”的認(rèn)定與處置》，《法學(xué)》2021年第5期）

對此，筆者認(rèn)為犯罪前違法所得的性質(zhì)即便認(rèn)定為違法所得，該違法所得中的“違法”也僅僅是違反《行政處罰法》，而并非刑法。按照《規(guī)定》第六條第三款的規(guī)定，判處追繳或者責(zé)令退賠的，應(yīng)當(dāng)明確追繳或者退賠的金額或者財物的名稱、數(shù)量等相關(guān)情況。通過援引刑法第64條之規(guī)定，在判決中對行政違法所得予以追繳或者責(zé)令退賠，在法律適用中刑法有越俎代庖之嫌，屬于明顯的法律適用錯誤。盡管有學(xué)者認(rèn)為，《行政處罰法》中保留沒收違法所得的行政處罰類型，對該部分違法所得沒收也是有法可依。問題在于并非所有的行政違法所得都必須予以沒收，除沒收違法所得之外，還存在罰款、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動等其他類型的行政處罰。未經(jīng)行政審批許可，違規(guī)經(jīng)營或者跨范圍經(jīng)營，不能一概認(rèn)為所有未經(jīng)行政許可期間的一切違法所得都需要沒收。例如，未辦理排污許可，直接將廢水排放，不能因此為由將該工廠的違法經(jīng)營所得全部沒收。在行政處罰的過程中，沒收違法所得對于被處罰者而言也是相對較重的，更多的情況下還是適用行政罰款解決即為已足。在行政法項下，沒收違法所得也同樣通過比例原則進行限制適用，將該部分行政違法所得直接無障礙地上升到刑事特別沒收，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。至于部分學(xué)者提出的將“其他違法所得”也納入職務(wù)犯罪違法所得范圍進行追繳的觀點，筆者也難以認(rèn)同。即便根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》、《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》等有關(guān)規(guī)定，對違紀(jì)行為所獲得的經(jīng)濟利益，應(yīng)追繳或者責(zé)令退賠，對單純違紀(jì)違法所得部分的處置也以不宜通過擴張適用刑法第64條予以解決。與行政處罰一樣，即便是違法違紀(jì)所得，該部分是否一律絕對沒收也要區(qū)別對待。比如，違反《中央八項管理規(guī)定、六項禁令》，被認(rèn)定為利用婚喪嫁娶借機斂財，對該部分違紀(jì)所得，在已經(jīng)受到黨紀(jì)處分的情況下，是否還需要全額追繳退賠也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，不宜絕對追繳。

三、“非犯罪違法所得”的認(rèn)定及追繳限制

非犯罪違法所得相較于犯罪前違法所得，還是有所區(qū)別。犯罪前違法所得還是與犯罪本身密切相關(guān)，只是兼有違法所得與犯罪所得兩種不同屬性。在此討論的非犯罪違法所得指的是，行為人的行為最終被認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪，在肯定無罪的情況下，但該行為還是具有一定的行政違法性，對非犯罪違法所得部分是否能夠援引刑法第64條進行追繳。

在【方方集團案】中，經(jīng)最高法指令福建省高院再審，對本案中非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)最終認(rèn)定，平陽縣政府將4.71畝耕地劃分成2.74畝、1.97畝,采用兩次批準(zhǔn)的方法進行征用，違反了土地管理法規(guī)。實際操作中，天成公司又變通執(zhí)行,將4.71畝耕地分割成51間地基直接出售,違反了由縣土地局組織實施出讓的規(guī)定。天成公司與47名受讓人簽訂協(xié)議并收取土地出讓款項的行為，雖然不構(gòu)成犯罪，但出售地基的收益款1270.8258萬元屬于違法所得，應(yīng)予追繳。扣除退出的贓款160萬元，應(yīng)繼續(xù)追繳1110.8258萬元。加上第一起非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)中未退的0.377萬元，共計還應(yīng)追繳1111.2028萬元。浙江高院第二次再審判決應(yīng)繼續(xù)追繳天成公司違法所得1111.2028萬元，于法有據(jù)。方培敏及其辯護律師的訴辯理由不能成立，不予采納。檢察機關(guān)認(rèn)為繼續(xù)追繳天成公司違法所得1110.2028萬元的意見，不予支持?！驹斠?2017)閩刑再2號刑事裁定書】

再審裁定書一方面肯定了即便不構(gòu)成犯罪的情況下，一般行政違法所得也可以援引刑法第64條予以追繳，但是另一方面同時駁回了檢察機關(guān)繼續(xù)追繳剩余違法所得的請求。該裁定的變通處理，實際上是在控辯雙方之間達成妥協(xié)。因為一旦認(rèn)定無罪，追繳犯罪違法所得于法無據(jù)，之前追繳的贓款160萬元還需要退還給被告人。在肯定應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳的同時，又沒有再繼續(xù)對違法所得追繳，體現(xiàn)了裁判者對被告一方權(quán)益的照顧。

對此，筆者的立場是一貫的，在行為人改判無罪的情況下，即便行為人具有一定的行政違法性，也不得援引刑法第64條的規(guī)定進行刑事追繳。除上文提到了混淆行政沒收與刑事追繳界限的原因之外，改判無罪往往還會面臨著國家賠償?shù)纫幌盗袉栴}，對違法所得已追繳部分應(yīng)當(dāng)先行退還，以體現(xiàn)全案無罪的處置態(tài)度。即便該違法所得需要通過行政沒收，也應(yīng)當(dāng)按照行政處罰程序另行處理。在指導(dǎo)案例97號【王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案】中，一審法院判處被告人王力軍退繳的非法獲利款人民幣6000元，由偵查機關(guān)上繳國庫。最終再審改判王力軍無罪，并撤銷原審判決。按照全案無罪的處置態(tài)度，對一審?fù)死U的非法獲利款也應(yīng)當(dāng)一并退還給王力軍。在撤銷原有罪判決并宣告無罪的前提下，對無罪者退還追繳犯罪所得財物應(yīng)當(dāng)是無罪判決的當(dāng)然推論。

【結(jié)論】

通過以上分析，大致得出如下結(jié)論：

第一，犯罪違法所得不宜擴大解釋為“一切違法所得”，其核心含義應(yīng)當(dāng)界定為基于犯罪行為而非法所得的財物，即犯罪所得。

第二，在犯罪所得的核心含義之外，根據(jù)類型劃分，在邊緣含義還存在“犯罪后違法所得”、“犯罪前違法所得”、“非犯罪違法所得”的不同類型。

第三，“犯罪后違法所得”的認(rèn)定主要圍繞犯罪投資所得的收益是否需要一并追繳?？梢詮闹苯娱g接收益、整體投資收益比、先前犯罪手段性質(zhì)、具體個罪刑事政策以及綜合利益考量等多角度，限制犯罪所得的追繳范圍。

第四，“犯罪前違法所得”、“非犯罪違法所得”在性質(zhì)認(rèn)定上應(yīng)界定為行政違法所得，援引刑法第64條追繳或責(zé)令退賠于法無據(jù)，混淆了行政沒收與刑事追繳之間的界限。特別是在無罪案件中，對前期已追繳的違法所得應(yīng)當(dāng)退還，以體現(xiàn)全案無罪的處置態(tài)度。