轉自:盧法興談

[裁判要點]

在土地征收過程中，行政機關強制拆遷因未提交證據(jù)被確認為違法后，無法恢復房屋原狀，且不符合評估條件的，人民法院可以裁定駁回，并在“本院意見”部分寫明行政機關應當予以補償。雙方可以先協(xié)商安置補償，協(xié)商不成再索賠。

一審:(2016)魯01初101號；二審:(2016)魯行終字第1668號；再審審查:最高法(2017)3860號。

[優(yōu)點]

再審申請人(一審原告、二審上訴人):趙百昌。

再審被申請人(一審被告、二審被上訴人):山東省濟南市長清區(qū)人民政府。

一、原審查明的基本事實

趙百昌訴山東省濟南市長清區(qū)人民政府(以下簡稱長清區(qū)政府)強制拆遷及行政補償糾紛案。山東省濟南市中級人民法院一審認定，趙百昌在濟南市長清區(qū)平安街道辦事處小樊莊286號擁有合法房屋一套，建筑面積55.25平方米，土地性質為集體土地。2015年7月8日，青曲濟南軌道交通R1線建設指揮部(以下簡稱建設指揮部)向平安街道大畈、范曉村村民發(fā)出一封信(以下簡稱《致村民信》)，信中稱:“濟南軌道交通R1線是市委、市政府確定的重點基礎設施項目 也是一項重要的民生工程和德政工程……根據(jù)工程建設的需要，需要整村搬遷的大畈村和范曉村的大多數(shù)村民的房屋應限期拆除 ...根據(jù)方案要求，自2015年7月13日起，簽訂安置補償協(xié)議、騰退房屋共需90天...騰空的房屋將由濟南軌道交通集團有限公司依法委托專業(yè)拆遷隊伍進行拆遷。其他任何單位和個人不得擅自拆除，否則一切后果自負?！痹摵€包括政策依據(jù)和有關移民補償?shù)囊?guī)定等。，并明確了地上十處及附著物的補償標準、各類房屋及附著物的拆遷補償標準、安置方式及標準等。長清區(qū)政府成立了建設指揮部。趙百昌的房屋在搬遷范圍內，趙百昌未在簽訂期限內簽訂安置補償協(xié)議。2016年1月18日，趙百昌的房子被拆了。因對強拆不服，趙百昌以長清區(qū)政府為被告提起行政訴訟，請求確認長清區(qū)政府強拆房屋行為違法，判令長清區(qū)政府將涉案房屋恢復原狀，并賠償強拆造成的財產損失共計306.6萬元。其中電視機7000元、音響設備6000元、麥克風12200元、冰箱等電器3000元、高壓鍋等炊具3200元、自行車8000元、沙發(fā)等家具600元、佛香爐等物品16000元、乒乓球臺等物品6000元、衣服及床上用品4000元，以上動產共計6000元包括寶藏龍珠和觀音像，共計300萬元。一審法院于2016年1月28日立案受理。

一審第一次開庭時，一審法院判令長清區(qū)政府對趙百昌的房屋拆遷進行調查，因為長清區(qū)政府否認對強拆負責。清政府經調查后發(fā)布了情況說明，稱趙百昌至今未簽署安置補償協(xié)議，涉案房屋確有倒塌，但對倒塌原因不知情。2016年6月28日，趙百昌向一審法院提出財產損失鑒定申請，請求對被拆遷房屋的房地產市場價格、土地使用權價值、毀損、滅失物品價值進行鑒定。一審法院依法處理后，于2016年8月2日出具了(2016)魯01衛(wèi)字第210號撤訴函。山東程錚土地房地產評估有限公司出具了評估聲明，山東田健興業(yè)資產評估有限公司出具聲明，趙百昌提出的評估事項不符合評估條件，不能進行評估。

山東省高級人民法院二審確認了一審查明的事實。

二。其他需要說明的信息

在最高法院的再審審查中，我們了解到:第一，趙百昌家的涉案土地，因當?shù)剀壍澜煌ńㄔO，被納入征收范圍。本案強制拆遷前，山東省人民政府作出了建設用地批復；之后，濟南市政府發(fā)布了征地通知。為此，常璩區(qū)政府提交了上述土地批準和征地公告，用以證明征地已獲批準，并已啟動征收程序。第二，趙百昌的房子拆的時候，他村只有幾間房子還沒拆。長清區(qū)政府提交聲明，證明大部分被征收房屋已簽訂安置補償協(xié)議，并已拆遷。第三，由于趙百昌的房屋已被強制拆遷，無法確定房屋的物理狀況，不具備現(xiàn)場勘查的條件。對于一審法院的委托評估，有兩家評估機構以不具備評估條件為由，宣稱無法進行資產評估。為此清政府提供了評估機構的說明，相關事實已被一審法院查明并確認。

[試用版]

山東省濟南市中級人民法院認為，《物權法》第四十二條第一款、《土地管理法》第四十六條規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序，可以征收集體所有的土地、單位和個人的房屋以及其他不動產；國家征用土地，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府公告并組織實施。在這種情況下，長清區(qū)政府成立了建設指揮部。根據(jù)指揮部作出的《致村民的函》，可以認定與涉案建設項目相關的拆遷補償工作由其實施，因此涉案房屋的拆遷應當由其實施。根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法執(zhí)行解釋》)第二十條第一款規(guī)定“行政機關設立的具有行政職能但不能獨立承擔法律責任的機構，以自己的名義實施具體行政行為，當事人拒絕提起訴訟的，設立該機構的行政機關為被告”。由于建設指揮部不能獨立承擔法律責任，其對外行政行為應

《行政訴訟法》第三十四條規(guī)定:“被告對行政行為負有舉證責任，應當提供該行政行為及其所依據(jù)的規(guī)范性文件的證據(jù)。被告不提供證據(jù)或者無正當理由不提供證據(jù)的，視為沒有相應的證據(jù)?！北景钢校逭⑽刺峤蛔C據(jù)證明涉案房屋拆遷的合法性。趙百昌主張強拆違法，應予支持。

趙百昌要求將其房屋恢復原狀，并賠償強拆造成的財產損失?！秶屹r償法》第三十六條第(三)項、第(四)項規(guī)定:“侵犯公民、法人和其他組織財產權利的，依照下列規(guī)定處理:(四)應當返還的財產滅失的，給予相應的賠償”。趙百昌的房子已經沒了，不可能恢復原狀。長清區(qū)政府應支付相應的賠償金。趙百昌提交的《致村民書》明確了土地及地上附著物的補償標準、各類房屋及附著物的拆遷補償標準、村民安置的方式和標準等。，說明長清區(qū)政府并未拒絕房屋搬遷的安置補償要求。所以趙百昌應該先和政府有關部門協(xié)商他的房子的搬遷和補償問題。如果協(xié)商不成，他可以單獨主張權利。要求將房子恢復原狀的主張應被駁回?！缎姓V訟法》第三十八條第二款規(guī)定:“行政賠償、補償案件，原告應當就行政行為造成的損害提供證據(jù)。原告因被告的原因不能舉證的，由被告承擔舉證責任。”對于判令長清區(qū)政府賠償家庭財產損失約306.6萬元的訴訟請求，趙百昌應承擔相應的舉證責任。其中，趙百昌的訴訟請求包括沙發(fā)、茶幾、電視等約6.6萬元的物品，均為合理的生活用品。長清區(qū)政府不承認這部分財產損失，但未能證明涉案房屋的財產情況(拆遷時)。因此，長清區(qū)政府應對6.6萬元財產損失承擔賠償責任。趙百昌提交的證據(jù)不足以證明趙百昌主張的其他大宗財產確實是房屋被拆遷滅失的事實，可以在證據(jù)充分后另行主張。

山東省濟南中院一審判決:1。確認長清區(qū)政府強拆趙百昌房屋違法；2.判令長清區(qū)政府于本判決生效之日起十日內賠償趙百昌財產損失66000元；3.駁回趙百昌的其他訴訟請求。

趙百昌不服一審判決，向山東省高級人民法院提起上訴。

山東高院駁回上訴，維持原判，理由與一審判決相同。趙百昌不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高法經再審審查，裁定駁回再審申請人趙百昌的再審申請。

[評論]

關于趙百昌訴長清區(qū)政府強制拆遷及行政賠償一案，審查重點包括確定適格被告、確定強制拆遷性質、確定財產損失賠償責任。爭議的焦點在于恢復原房屋的訴訟請求，被判決駁回。在“本院意見”部分，明確了行政機關應當給予補償，雙方可以事先就安置補償進行協(xié)商。如果談判失敗，他們可以另外索賠。原審法院的處理是否合法、適當？

一、關于確定合格被告

1.對事實行為的起訴。2014年行政訴訟法修改的一大亮點是將受案范圍由“具體行政行為”改為“行政行為”。根據(jù)全國人大常委會法工委的解釋，新行政訴訟法第十三條主要將行政事實行為和行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。但是，在司法實踐中，原告仍然會面臨行政事實起訴難的問題?！安粍赢a征收中最常見的問題是，片面追求行政效率而犧牲正當程序，甚至不作出書面決定就直接拆遷房屋的事實也時有發(fā)生。強制拆遷作為一種事實行為出現(xiàn)，往往使相對人難以尋求救濟。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，檢察官證明被指控的行為屬于行政機關的行為，是起訴的條件之一。但由于行政機關在強制拆除前沒有制作或送達任何書面法律文書，相對人往往難以獲得行為主體的相關資料和證據(jù)。如何在起訴階段證明被告是誰，有時成為制約公民、法人或其他組織行使訴權的主要因素，尋求救濟就會陷入僵局”。

被告主體的推定。在本案一審程序中，長清區(qū)政府發(fā)表聲明稱，涉案房屋已倒塌，但不知道倒塌原因，辯稱未實施或授權他人強行強拆趙百昌房屋，否認自己是本案合格被告，且未在法定期限內提供能證明強拆行為合法性的證據(jù)材料。在趙百昌沒有直接證據(jù)證明被告為長清區(qū)政府的情況下，一審法院根據(jù)指揮部制作的《致村民的信》等證據(jù)材料，先推定強拆行為是建設指揮部所為，后依據(jù)《行政訴訟法解釋》第二十條第一款的規(guī)定，認定設立指揮部的長清區(qū)政府為本案被告，承擔相應的賠償責任。在這種情況下，建設指揮部有動力推動搬遷和拆除房屋。在沒有其他相反證據(jù)的情況下，一審法院推定被告符合法理、情理、理由，充分保障了原告的上訴權。

二。論強制拆遷的合法性

1.關于被告的舉證責任。行政機關主動作出行政行為時，應當遵循“先取證，后裁決”的規(guī)則，即行政機關已經收集和掌握了當時的事實依據(jù)和法律依據(jù)；進入訴訟后，有證明行政行為合法性的在先義務?！缎姓V訟法》第三十四條規(guī)定:“被告對行政行為負有舉證責任，應當提供該行政行為及其所依據(jù)的規(guī)范性文件的證據(jù)。被告不提供證據(jù)或者無正當理由不提供證據(jù)的，視為沒有相應的證據(jù)。但被訴行政行為涉及第三人合法權益的，由第三人提供證據(jù)的除外?！辫b于被訴行政行為客觀上沒有相應的證據(jù)，也沒有法律規(guī)定的相應證據(jù)，行政訴訟設計了證據(jù)失權的規(guī)定。本案中，長清區(qū)政府沒有提供證據(jù)，一審法院沒有認定強制拆遷的相關證據(jù)，符合法律規(guī)定。此外，對無正當理由逾期提供的證據(jù)，人民法院將不再組織質證，屬于法律擬制無相應證據(jù)的情形，不能作為認定案件事實的根據(jù)。需要強調的是，以行政許可案件為例，為防止行政機關與原告惡意訴訟，共同侵害第三人合法權益，第三人有證據(jù)證明被訴行政行為合法的，人民法院不再適用證據(jù)滅失的相關規(guī)定。

⑷關于確認違法判決。被訴行政行為被認定沒有相應證據(jù)，屬于行政訴訟法第七十條規(guī)定的“主要證據(jù)不足”的違法情形的，人民法院可以裁定撤銷或者部分撤銷，也可以責令被告作出新的行政行為。但考慮到涉案土地已被納入征收范圍(用于濟南軌道交通R1線車輛維修基地)，且地上房屋已被強制拆遷，實際上無法恢復房屋原狀。屬于行政訴訟法第七十四條第二款第一項規(guī)定的“行政行為違法，但沒有可撤銷內容”的情形，不需要撤銷。人民法院可以作出判決確認違法，趙百昌的訴訟請求是確認強拆違法。一般來說，這種對違法判決的確認主要是對事實行為(如毆打等暴力行為、強制拆遷等強制執(zhí)行行為)進行規(guī)定。由于此類行為已經實施，且沒有行政登記、行政許可等訴訟效力的載體，人民法院即使想撤銷判決也無法撤銷。因此，本案中，趙百昌在起訴時請求確認違法和行政賠償，更有利于保護其合法權益，可以說是對訴訟類型的明智選擇。

三。財產損失賠償責任

根據(jù)行政訴訟法和國家賠償法的相關規(guī)定，確定行政賠償責任應當考慮以下法定要件:一是侵權主體是行政機關及其工作人員；二是行為性質，屬于違法履行職責或行使職權的行為；三是損害事實，即合法權益受到非法侵害造成的損失；第四，因果關系，違法行為是權益受損的原因。對于上述本質事實，如何在當事人之間分配舉證責任？一般來說，合理分配主要是根據(jù)當事人與待證事實的距離和取證能力，以保證原告和被告訴訟地位的實質平等。在最高人民法院指令下級法院再審的行政裁定書中，也有相關論述:“本院認為，應當依法確定舉證責任，同時綜合考慮舉證難度、證人與證據(jù)的關系、證明能力的差異等因素。”

(一)關于動產損失賠償?shù)牟糠?strong>

《行政訴訟法》第三十八條第二款規(guī)定:“行政賠償、補償案件，原告應當就行政行為造成的損害提供證據(jù)。原告因被告的原因不能舉證的，由被告承擔舉證責任?！笨傊鎸ψ陨頇嘁媸艿降膿p害是比較了解的，原則上原告應該舉證；除非原告因被告的原因不能提供證據(jù)，否則被告應當對損害承擔舉證責任。“其中‘因被告原因’往往表現(xiàn)為實踐中行政機關違反程序規(guī)定搞突擊拆遷，導致被執(zhí)行人猝不及防，難以取證，會產生舉證責任倒置的后果?！?/p>

本案中，趙百昌要求賠償沙發(fā)、電視機等6.6萬元。屬于合理的生活必需品，并且在原審時已經向人民法院作了必要的陳述；但長清區(qū)政府作為人民法院認定的違法強拆主體，在未能提供證據(jù)證明強拆的實體、程序合法以及涉案房屋的實際狀態(tài)的情況下，如果不認可趙百昌主張的這種合理的生活用品損失，應當承擔舉證責任。一審法院結合當事人的訴訟請求、在案證據(jù)，酌情運用生活經驗和常識，判令長清區(qū)政府賠償損失6.6萬元，并無不當。至于趙百昌要求賠償300萬元寶藏龍珠、觀世音菩薩像的損失，屬于非日用品的大宗財產，應當提供令人信服的證據(jù)，證明這些大宗財產在強拆現(xiàn)場的客觀存在及其具體價值，否則人民法院沒有裁量依據(jù)。由于趙百昌在原審時提交的證據(jù)不足以證明所主張的300萬元財產的存在，財產損失與被訴強制拆遷之間的因果關系更無從談起。因此，一審法院決定駁回趙百昌的相應訴訟請求，并指出在掌握充分證據(jù)后，可以再行主張，可視為依法保留其尋求救濟的權利，并無不妥。

(二)不動產損失賠償

針對趙百昌要求恢復房屋原狀的訴訟請求，一審法院裁定駁回，并在“本院意見”部分明確由行政機關予以補償，雙方可以提前就安置補償進行協(xié)商。如果協(xié)商不成，他們可以單獨索賠。上述判決是否合法，是本案爭議的焦點。

1。有人認為可以用金錢補償來代替恢復(失去)原狀。判決駁回恢復房屋原狀似乎不妥。我國臺灣省《行政訴訟法》第六條第一項第二款規(guī)定:“對已經執(zhí)行但尚未恢復原狀的行政處分，可以提起確認訴訟。”所謂已執(zhí)行，是指已經實施的行政處分的內容；不，完成了，不是你問的。所謂恢復原狀，是指以自然的方式解除持續(xù)侵害權利的違法狀態(tài)，恢復因行政處分干預權利而被違法改變的原有事實狀態(tài)。其目的是在未受侵害的情況下恢復既有狀態(tài)，不包括民法規(guī)定的恢復原狀的利益損失。因此，不存在恢復原狀的可能性，即不能以自然的方式解除持續(xù)侵害權利的違法狀態(tài)，可以恢復因行政處分干預權利而被非法改變的原有事實狀態(tài)。金錢造成的損害賠償不是這里所謂的退賠。因此，不能以損害賠償能否用金錢補償來判斷是否有恢復原狀的可能。否則應該撤銷訴訟。雖然上述討論主要集中在確認(違法)訴訟的適用上，但也說明對恢復原狀的承認有待商榷。

[1]有人認為，在無法恢復原狀的情況下，人民法院應當直接判決金錢賠償，否則就不合法，應當啟動再審程序。結合本案實際情況，有以下理由證明該意見不妥:一是根據(jù)當?shù)卣难a償意愿，山東省人民政府在強制拆遷前批準了建設用地；之后濟南市政府下發(fā)了征地通知，即當?shù)卣畬w百昌有相應的征收補償義務。一審法院曾經組織雙方協(xié)調，由于趙百昌要求過高，導致安置補償協(xié)議無法達成，當?shù)卣辉秆a償?shù)那闆r得以消除。在最高法院的再審審查中了解到，當?shù)卣呀洖樗麄冾A留了安置房，簽訂協(xié)議后可以得到安置，或者達成共識后依法選擇其他安置補償方式。第二，從有效保護趙百昌合法權益的途徑來說，征地公告明確了村民的三種安置方式:貨幣、社保、土地流轉。如果人民法院直接判決貨幣補償，將限制趙百昌選擇安置補償方式的權利。因此，一審法院在駁回其要求恢復房屋原狀的訴訟請求的同時，建議其先與當?shù)卣畢f(xié)商，協(xié)商不成后再另行主張權利，更有利于保護當事人的權益。第三，從司法委托鑒定的實際情況來看，一審法院曾根據(jù)趙百昌的申請，委托兩家鑒定公司對涉案房屋進行了鑒定，但均因實物已丟失、現(xiàn)場勘查發(fā)生變化而無法進行。如果由人民法院直接判決貨幣補償，缺乏技術支持和科學依據(jù)，而在征收實踐中，由行政機關統(tǒng)一組織實施征地補償，在這方面更具專業(yè)優(yōu)勢。

征收拆遷仍然是當前社會矛盾的集中領域，也是司法監(jiān)督的重點內容。本案中，一審法院在被告主體的推定、違法強拆的確認、賠償責任的認定等方面，保障和引導了當事人運用手中的法律法規(guī)，依法進行訴訟和維權。有關各方應本著依法合規(guī)、合理預期等原則積極協(xié)商。，并就房產安置等事宜達成一致。如不能達成協(xié)議，長清區(qū)政府有義務按照當?shù)睾侠淼陌仓醚a償標準履行相關補償義務。趙百昌如仍有異議，有權通過法律途徑申請救濟。

作者簡介:最高人民法院金成軒；來源:《人民司法(案例)》2018年第29期[/s2/]