作者：張明楷 清華大學法學院教授
來源：麥讀
學派之爭應(yīng)該貫徹到本科的法學教育中去，我在清華這么多年來，我很喜歡給本科生上課，我不強調(diào)學生完全接受我的觀點。
“齊一性的做法都是一種欺騙性的方法，它強加一種愚昧的附和，只談?wù)胬?，它導致敗壞理智才能和想象力，它枉論深邃的洞察力，它破壞了年輕人最可貴的稟賦——極其強的想象力，它空有教育?！?/p>
為觀點找理由很重要，但是形成良好的直覺可能更重要，尤其是對法官、檢察官來說，我覺得有一個好的直覺比其他的都重要。
張明楷：女士們，先生們，下午好！
雖然平時我很不情愿到大學做講座，但是今天我真的是特別高興來到這個講臺上和大家做一個交流，你們可能會問為什么不愿意到大學去做講座，因為我的一些觀點在很多人看來屬于劍走偏鋒，或者故意標新立異，跟很多大學老師的觀點都不一樣，我一到大學講，就和一些大學的老師給同學們講的觀點很不一樣，于是就很嚴重的擾亂教學科研程序，甚至導致教學科研無法進行，幾乎都會符合刑法200條的聚眾擾亂社會秩序罪的構(gòu)成要件。
我的一個博士生，已經(jīng)畢業(yè)了，他跟我也說，跟很多同學也說，他的原話是，“我所有的文章只有批判了張老師才可以發(fā)表，如果那篇文章沒有批判張老師，寄到哪個雜志社哪個雜志社都不發(fā)表?！鄙虾Ｓ幸粋€大學的學生在國外交換的時候遇到了清華的一個學生，那個學生剛好是我指導的，他就問我的學生導師是誰，我的學生說是張明楷，他說，“噢，我們上了一年的刑法課，我們的導師從頭到尾批判張明楷就批判了一整年，結(jié)果到頭來我什么都沒有記住，就記住了一個張明楷?！边@就是我不太愿意到很多學校做講座的原因，我的確在司法機關(guān)做講座做得稍微多一點，但是一個地方的法院、檢察院讓我去做講座的時候，我?guī)缀鯊膩聿桓數(shù)氐拇髮W的老師坐一室，我不是不想見這些大學老師的朋友們，我是擔心擾亂他們的教學秩序。
今天真的是很高興，尤其是這么多老師和同學跟我在一起，梅老師跟我講的是要我給研究生做一個講座，所以呢，我是從研究方法、研究立場等等角度，準備了一個題目——刑法研究中的若干關(guān)系。我接下來，就開始講幾個關(guān)系。
第一，強勢理論與弱勢理論。
有的理論很強勢，比如說誰都那么說，或者說它是通說；有的理論它很弱勢，你可能在很多地方難得找到這種理論，或者你找到了，你會發(fā)現(xiàn)沒有多少人贊成。我在這一點里面想講的是什么呢，我想說的是，研究刑法也好，研究其他法學也好，乃至研究其他的任何學科也好，一定要從弱勢理論入手，要把弱勢理論做強做大，這樣的研究才有意義。我們刑法理論有很多很強勢，比如說，社會危害性是本質(zhì)特征，說一個行為構(gòu)成犯罪的時候，我們就說社會危害性嚴重，說無罪的時候我們就說刑法不可以擴大打擊面，刑法要有謙抑性，不愿意仔細分析構(gòu)成要件，就說無罪的時候就說對方的觀點違反罪刑法定原則，區(qū)分不了有罪無罪的時候，就來一個有利于被告，當人們介紹國外學術(shù)的時候，然后就會說國外不行，要有中國特色等等，有很多。
我們很多人習慣于認為，如果一個理論、一個觀點得到了廣泛的認同，沒有受到批判，就認為它是很權(quán)威的，就認為它是很有價值的。很多學者也希望自己的學說能變成通說，其實，我覺得，如果一個觀點、一個學說不可能受到批判，它最多只是一個最常識性的一個表述，是沒有意義的。
比如說，我經(jīng)常舉的例子，什么叫著手，開始實施刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，這句話有用嗎？沒用！很多司法機關(guān)的同志經(jīng)常給我打電話，問這個那個案件的著手，我就問他，什么叫著手？他說開始實施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件就是著手，我說這句話有用嗎，他說沒用。為什么沒用呢？它太“對”、太“正確”！于是，開始殺人是殺人罪的著手，開始放火是放火罪的著手，開始盜竊是盜竊罪的著手，它說了什么呢？它什么都沒說，所以它沒有用。
再比如說，我們以前講“懲辦與寬大相結(jié)合”這個刑事政策，可是你想一想它說了什么呢？該懲辦的懲辦，該寬大的寬大。即使我們現(xiàn)在講的“寬嚴相濟”，它又能說出什么呢？我不明白，但是我覺得它千真萬確，可是我覺得它用處不是很大?；蛟S有的人講，我們現(xiàn)在運用“寬嚴相濟”的刑事政策時實際上做了很多改變，我覺得真正來說，做出改變的并不是我們口頭上所說的“寬嚴相濟”，而是在“寬嚴相濟”的概念下，再強調(diào)刑罰的輕罰，強調(diào)要寬，可能是不敢這么說而已。
我剛才講，凡是超出基本常識的觀點，總是會受到批判，而一個觀點有沒有價值，就是看它有沒有可能受批判，能夠證偽的學說才是有用的學說。如果我們所有的人都只站在強勢理論一邊，都只站在通說一邊，學術(shù)不可能發(fā)展。大家想一想文化大革命，只有一種學說，不可能有對這種學說的批判，大家全部站在一邊，可是到最后，大家發(fā)現(xiàn)，我們現(xiàn)在來看，盡管文革沒有什么法學，那個時候有哲學，有其他的很多的人文社會科學的研究，留下來的有價值嗎？沒有價值。我們現(xiàn)在有多少人去引用文革時代的那些人文社會科學的成果呢？沒有。
就是因為所有的人都站在了一邊，沒有人敢講弱勢理論，沒有人把弱勢理論做大做強，讓弱勢理論去和強勢理論對抗，然后再讓強勢理論再發(fā)展，不是這樣的。我打一些比喻，比如說，我覺得學術(shù)共同體的人，就像坐在一只船上一樣，如果我們都坐在船的一邊，這個船百分之百要翻的，是不可能往前行的；當船的一邊坐了很多人的時候，一個人發(fā)現(xiàn)了這樣的危險，然后站到另外一邊去并且?guī)ьI(lǐng)一部分人坐到船的另一邊，這個人一定是做出了很大貢獻的人。如果說這個比喻不恰當，我還可以舉別的比喻，當然也可能不恰當。某個領(lǐng)導要把上海做大做強，上海已經(jīng)很大很強了，他要把上海所謂做大做強，這個貢獻的不大；如果某個領(lǐng)導要把廣東的湛江做得比廣州、上海還要大還要強，這個人一定很偉大。所以，總是在維護強勢理論，總是站在通說的一邊，這個貢獻微乎其微，甚至沒有。
我想講一講日本的平野龍一教授，它是日本最權(quán)威的刑法學者，在東京大學曾經(jīng)當過八年校長，二次大戰(zhàn)后，京都大學的校長龍川幸辰基于對人權(quán)的保障主張客觀主義、結(jié)果無價值的理論，當時，平野龍一教授還是學生，他非常贊成龍川幸辰的理論，此后，他也和龍川幸辰一樣去主張客觀主義、結(jié)果無價值論。可是一段時間他發(fā)現(xiàn)，所有的人都這么走，于是他就意識到這樣下去不合適，全國只有一種聲音不好，他說這樣的學問做著也沒意思，于是，他自己走向了和龍川幸辰這個通說不一樣的一條路。他特別主張威爾澤爾的目的行為論，他開始走行為無價值的路。
走了一段時間，這個時候日本的很多人也都走行為無價值的路。60年代末，平野龍一教授和龍川幸辰在美國的斯坦福大學見面了，那個時候龍川幸辰先生年紀已經(jīng)很大了，他就跟平野龍一講，他說整個日本的刑法學理論，都在朝著反對我的理論發(fā)展，我有孤城落日之感，當時說話的時候，眼淚都出來了。平野龍一教授在1963年寫文章的時候，他當時說了一句話，他說，日本刑法學不可思議地方在什么地方，他意識到了這一點，于是，平野龍一教授從60年代末70年代初開始又轉(zhuǎn)向結(jié)果無價值。在很多人看來，他好像走了很長一段彎路，他不是這樣的。他就是要扶持弱勢理論，他就是要把弱勢理論做強做大，做強做大了就有爭論。
實際上，后來我看了很多書，我發(fā)現(xiàn)很多人都這么講，夏夫利，一個寫《政治科學研究方法》的這么一個人，他這么說，從弱勢理論著手，如果說以前的研究對一個理論的證實越弱，那么你的貢獻可能就越大。你去支持一種強有力的學說，有沒有你支持都無所謂，因為它已經(jīng)很強大，只有當它的學說不強大的時候，你去支持它，你的支持才是有用的。
人際關(guān)系也如此，大家想一想，你有很多很多朋友的時候，多一個朋友，你不會特別，真是的，但是當朋友都離你遠去的時候，突然有一個朋友要幫你，你會很感動、很感激。一樣的道理，所以，我這么多年來，在很大程度上，我也是在向想向平野龍一先生學習。如果我要去跟通說一起走，我也會覺得走得很輕松，但是我沒有跟通說一起走，說實話，我一路走來，我也走得很辛苦。社科院前兩年有兩個研究生到我研究室去跟我說，“張老師，您有沒有一種孤獨感？”意思就是沒有人支持我的學說，問我有沒有一種孤單感，我當時沒有很正面的回答他，我只是說我覺得我應(yīng)當這么去做。這是我想講的第一點，第一個關(guān)系。
第二，學術(shù)之爭與形成共識。
這個很顯然與上面有聯(lián)系，我想說明一個什么觀點呢，要爭論，不要期待形成共識，即使形成了共識也要再爭論，也要再爭論。沒有爭論的話，學術(shù)是不可能發(fā)展的。這個運用到哪里都一樣，如果一個人為人真的不錯，各方面都不錯，我們所有的人都說他好，這個人要進步是很困難的，如果有人說他還有什么地方不完善，那么這個人也許他會發(fā)展得更好，學說也一樣。在這個人文社會科學領(lǐng)域，尤其在法學領(lǐng)域，不爭論很不正常，因為法學基本上就是一種價值判斷，我們每一個人的經(jīng)歷、體驗等等都會影響他的價值判斷。所以，一位歷史學家曾經(jīng)說過，“法律人最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們都會分成意見相左的兩隊?！逼鋵崳灰欢ㄊ莾申?，但是我也深深的體會到，是要爭論，但是一個學者，你要想說服另外的人，尤其是另外的學者，真的很困難甚至做不到。
比如說，關(guān)于盜竊與搶奪的關(guān)系，我覺得我已經(jīng)說得很透徹了，我覺得我已經(jīng)把所有的理由都說完了，我甚至覺得應(yīng)當沒有什么可以反駁的余地了，但是，絕大多數(shù)人依然還是覺得盜竊必須是秘密的，只要公開的就是搶奪。再比如說，這個學期我在清華的課堂上，我前面坐的都是本科生，后面坐的很多是法官、檢察官，檢察官比較多，我講準搶劫事后搶劫的時候，我舉兩個例子：
甲傍晚到一個辦公室去，剛好辦公室加班的人趴在桌子上打盹，甲偷了5000元錢，剛剛出了辦公室門，還在辦公室樓道上被保安抓住，于是甲就把保安打成了重傷，根據(jù)刑法269條犯盜竊罪為抗拒抓捕而當場使用暴力的為搶劫罪，適用的法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，因為他把保安打成了重傷。
乙也是一個傍晚到了一個辦公室，發(fā)現(xiàn)一個職員在加班，他使用暴力，把一個職員打成了輕傷，然后搶了5000塊錢，剛剛走到過道上當場被保安抓住，他為了抗拒逮捕，把保安打成了重傷。拿給任何人判斷，對乙的處罰應(yīng)當重于甲，因為甲前面是盜竊，而乙前面是搶劫?？墒乾F(xiàn)在呢，我們都認為乙構(gòu)成兩個罪，第一個是普通搶劫，假如說打成了輕傷，處3年以上10年以下，第二，把保安打成重傷也是一個3年以上10年以下，數(shù)罪并罰，最后最低判3年，最高判20年。怎么會有這樣的法呢？不合適！所以我就說對于乙，不能這樣定，我說搶劫包含了盜竊，我先不評價乙適用暴力傷害職員的行為，就說他盜竊了5000元，然后當場為抗拒抓捕使用暴力致人重傷，這個要定事后搶劫，于是，在這個方面，他的處罰跟甲是一樣的。而且，我說還可以對乙這樣，前面還有一個傷害，他把辦公室那個職員打成輕傷，于是對乙也定兩個罪，一個故意傷害輕傷，另外一個事后搶劫或者轉(zhuǎn)化型搶劫，這樣，對乙的處罰剛好比較重。坐在前面的學生都點頭、都贊成，坐在后面的法官、檢察官幾乎都搖頭，我不知道問題出在哪兒。
我不是說要誰接受我的觀點，我是想說明什么呢？就是說，你的觀點也不一定被人接受，所以這個爭論是避免不了的。我們以前經(jīng)常聽說，我們要形成共識，以前我也這樣講，我們能不能通過研究這個形成共識，現(xiàn)在我已經(jīng)完全放棄了這種奢望，我覺得不可能有共識，共識不了的，即使是通說，也只是意味著多數(shù)人這么說，不是說少數(shù)人就都贊成。幾乎見不到一個觀點百分之百的人贊成，如果一個觀點被百分之百的贊成，這個觀點是沒用的。人都是要死的，這個觀點有人反對嗎，沒有，這個觀點有什么用呢？沒用！我們都知道，沒有用。而且我覺得，就爭論來講的話，我們國家當前最大的問題就在于，這個爭論顯得很混亂，混亂在哪里呢？混亂在我們沒有仔細的去思考、深刻的去分析各種具體結(jié)論、具體觀點的背后立場、根基上的區(qū)別在哪里。我看很多人的文章，包括很權(quán)威學者的文章，我發(fā)現(xiàn)他們在具體問題上，好像沒有矛盾，但是具體問題的背后，反正我看出了不少的矛盾，根基上的一些矛盾。我們有的學者可能聲稱自己是結(jié)果無價值論者，可是他的很多結(jié)論卻是行為無價值論的，反過來也一樣。
我歷來主張，我覺得學派之爭應(yīng)該貫徹到本科的法學教育中去，我在清華這么多年來，我很喜歡給本科生上課，我不強調(diào)學生完全接受我的觀點。一個案件講出來之后，我不是說問這個學生，你認為是故意殺人還是故意傷害致死，我不是這樣問。我要問，你跟我講出這個被告人構(gòu)成故意殺人罪的理由，那學生說，老師，我不主張他構(gòu)成故意殺人罪，我是主張故意傷害致死的，我說，我不管，你要跟我講構(gòu)成故意殺人罪的理由。那另外一個學生主張故意殺人罪的時候，我說，你要跟我講構(gòu)成故意傷害罪的理由。我這樣講，當然也考慮了我們國家的現(xiàn)實，如果在坐的由法官、檢察官，你會相信當你覺得這個案件是故意傷害致死的時候，你未必能定下去，為什么？檢委會、審委會會說要定故意殺人，于是你必須講故意殺人罪的理由，更多的是在哪里？我可能受到國外這種教學的影響，比如說在德國，你要說學生可能沒有教科書，他可能有幾十本教科書，老師上課的時候，他的助手會給他準備很詳細的資料，這個問題要閱讀哪個教課書的多少頁至多少頁，另外一本教科書的多少頁至多少頁，最高法院的判例多少頁到多少頁，什么地方的判例多少頁到多少頁，就這個問題全部列出來，再發(fā)給學生，學生手上不是拿一本教科書，他課后要到圖書館把老師說的所有這些指定的從多少頁到多少頁的資料全部看完。這樣的學生他就知道在這個問題上存在哪些爭論的觀點，各種觀點的理由是什么，理由的背后有什么實質(zhì)性的分歧，于是，他弄得清清楚楚，而且國外的司法考試在分析案例的時候也必須這樣去分析。這個案例涉及到哪些問題，各個問題有哪些觀點，各種觀點有哪些利弊，你同意哪一個，沒有標準答案。我覺得這樣非常好，我們現(xiàn)在很多法學的本科教育，我就覺得好像在向?qū)W生傳授一種真理，這種齊一性的做法我覺得不好。
我想引用兩個人的話，一個是《反對方法》的那個作者，他說，“齊一性的做法都是一種欺騙性的方法，它強加一種愚昧的附和，只談?wù)胬?，它導致敗壞理智才能和想象力，它枉論深邃的洞察力，它破壞了年輕人最可貴的稟賦——極其強的想象力，它空有教育?！?/strong>
另外一個就是物理學諾貝爾獎獲得者波恩的一段話，“相信只有一種真理，而且自己掌握著這個真理，這是這個世界上一切罪惡的最深刻的根源?！?/strong>這個很好理解，如果你認為只有一個真理，那么你就會說它絕對是正確的，他就一定要堅持做下去，于是別人說的那都聽不進去，那個不合適。韓國法學院也有一個教授這樣說過，“我最高興的時候是什么時候呢？是我講完了下了課之后，學生出教室門之后跟在我后面的時候，學生之間在爭論?！崩蠋煵灰欢ò炎约旱南敕ǜ嬖V學生，這個我覺得很重要，這就是我們強調(diào)一定要有爭論，每個人充分發(fā)揮想象力，你總能多多少少提出一些有意義的觀點和想法，那這樣，整個學術(shù)也就可以進步。我想在座的有很多本科生，我覺得你千萬不要等到說我讀了研究生之后再說，讀碩士生的時候不要等到我讀了博士再說，我覺得從本科就應(yīng)當開始訓練，這樣訓練或許對你們有好處，這是第二個關(guān)系。
第三，學術(shù)批判與自我反省。
還是跟上面有聯(lián)系，這一點我想說的是什么呢？我覺得我們每一個人應(yīng)該有批判性思維，另外呢，我們不僅要批判別人，更應(yīng)當自我反省。我剛才講了要爭論，那么爭論就離不開批判，真正的學術(shù)批判，就是我剛才講的，不是指批判別人，應(yīng)當經(jīng)常批判自己，要有批判性思維，非批判性思維在學術(shù)上是難以取得成就的，這在國外是取得公認的。那批判性思維和非批判性思維，我歸納了一下，有八個不同的地方。
第一個不同的地方是，批判性思維質(zhì)疑所有的想法，提出探索性的問題，并且尋找恰當?shù)拇鸢?，對所有的它可能都質(zhì)疑，非批判性思維接受自己最初的想法或接受他人陳述的一種表面價值；
第二個區(qū)別，批判性思維以誠待己，承認自己所不知道的事情，認識到自己的局限性，能夠看到自己的缺點，與之相對應(yīng)的非批判性思維假裝自己知道的比自己寫出來的還要多，無視自己的局限性，認為自己的觀點沒有錯；
第三個區(qū)別，批判性思維的一個很重要的特點就是把問題和有爭議的議題，視為令人興奮的挑戰(zhàn)，一看到哪里有爭議就興奮起來，一看到哪里有問題就很開心，那非批判性思維的特點是什么呢——把問題和爭議視為對自己的損害和威脅，怕問題、怕爭議；
第四點，批判性思維的特點是盡力領(lǐng)會復(fù)雜性，對這種復(fù)雜性保持好奇心和耐心，而且準備花時間去解決復(fù)雜性的難題，非批判性思維對復(fù)雜性缺乏耐心，寧可困惑不解也不努力搞明白。
因為時間關(guān)系，后面還有很多我就不繼續(xù)念了。我舉一些例子，比如說，我一談德國的學說的時候，好多人都跟我講太復(fù)雜，太復(fù)雜，還有好多人講，傳統(tǒng)的四要件可以解決司法實踐中百分之九十五的案件，何苦為了另外百分之五的案件搞得那么復(fù)雜。我覺得這個觀念不好，刑法關(guān)系到每個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)，你怎么能夠僅因百分之五就不管了呢？說實話，沒有四要件體系，百分之九十五的案件也好辦，也容易辦，對不對？盜竊、傷害等等三歲小孩也知道是犯罪，要學那么多嗎，是不是？
問題常常出在那百分之五。這個怕爭論不可以，我想很多人都知道?？?，福柯這樣講，“知識分子的工作是通過自己專業(yè)領(lǐng)域的分析，一直不停的對設(shè)定為不言自明的公理提出疑問，動搖人民的心理習慣，他們的行為方式和思維方法，拆解熟悉的和被認可的事物，重新審查規(guī)制和制度，在此基礎(chǔ)上重新問題化?！?/strong>改革也是這樣，哪個領(lǐng)域都這樣，如果不對大家習以為常的規(guī)則、制度、觀點、理論提出疑問，我們怎么可能去進步呢？我們不可能進步。所以，一定要批判。但是我發(fā)現(xiàn)我們刑法學界的批判很怪，當你批判一種學說的時候，那對方他也可能把你的觀點、文章找出那么幾個地方跟你說一說，簡單的說，我的體會我們現(xiàn)在的批判有點像什么呢？說“你真壞”，對方說“你也不是好東西！”我感覺有點這種方式。
我來的前一天，我在跟博士生討論，其中一個博士生就寫一篇文章，文章中的一個部分中的一個小點，他批判了我的一個觀點，我的那個觀點講了八個理由，他批判了我其中一個理由。我就說，按我的做學問的習慣，你應(yīng)當把我的八個理由全部批倒，你不能只挑其中一個，然后你另外再講三個，加起來你有四個了，可是我還有七個理由你都擺在一邊不說，那是你究竟是批不到呢還是其他什么原因，還是說不值得一提呢，我說你要講清楚。當你要批判對方，你要把對方所有的理由都批判的時候，那你一定會花很多功夫，那對方反過來做的時候也一樣，我們都這樣的時候我們的學術(shù)發(fā)展很顯然就進步很快。
那話說回來，我剛才講，我們不可以只是批判別人，一定要自我反省。我很年輕的時候或者說我年輕的時候，有點好像顧自己的面子，知道以前的文章有問題，后來寫文章還想拐彎抹角去援引原來文章的觀點，后來我決定不這樣做，后來我覺得這樣做不好，這樣做對讀者不好，對我自己的學術(shù)發(fā)展也不好，我老老實實承認以前的那個我要反思，以前的那個有什么不妥當?shù)牡胤健?/p>
我覺得，按我的觀察，我們中國有好多不止幾個，好多學者用的觀點實際上是納粹時代德國的那些為納粹政權(quán)服務(wù)的理論，可是我們有的學者可能沒有意識到，還在大講特講，都不反省一下自己的這個觀點，在什么樣的時代，為什么樣的人服務(wù)，不反省，我覺得這個很不好。改革開放以來，我們法學有了發(fā)展，可是到現(xiàn)在，我們很多人都說，我們的法學總體上是很落后的，或者說我們有整體的反省，可是，沒有個體的反省，我們都說法學落后，我們沒有人說自己的觀點落后、自己的理論落后，那究竟落后的原因在哪里呢？每一個人都很先進的話，為什么我們法學的整體很落后呢？當然了，有人說我們不落后，我們很先進，我不接受這個看法。我們很多概念，現(xiàn)在才知道的概念，人家可能一百年前就有了，人家?guī)资昵熬徒鉀Q的問題，我們現(xiàn)在可能都不知道，我們遇到的所有疑難案件，國外早就遇到了，人家的判例積累了幾百年，我們沒有什么積累。所以，我是覺得我們的整體的法學還是挺落后的，我們不能只有整體的反思而沒有個人的反思。
接下來，我要念兩段話，這兩段話是我寫的，我為什么要讀呢，是因為2008年北京有一個關(guān)于關(guān)于改革開放30年刑法學的改革與展望的會議一定要我去發(fā)個言，但是不能說長，幾句話就可以了，我當時就準備了一下，但是后來我沒去，所以我這兩段話，在這里第一次公開。我就照著念：
第一段話說，要回顧改革開放三十年的刑法學，說起來容易，做起來很難。因為歷史的回顧不同于照相，不可能像為了照相一樣，使鏡頭貼近對象。換言之，為了進行歷史的回顧，使被回顧的對象與現(xiàn)實點具有一定的距離是必要的，但改革開放三十年卻一直延續(xù)到今天，歷史時刻與回顧時刻似乎還沒有距離，而且這三十年來的具體學說紛繁復(fù)雜，對各種學說的作用和地位難以評價，更為重要的是，三十年來，中國的政治、經(jīng)濟、文化、國民的價值觀等等發(fā)生了翻天覆地的變化，刑法學是否忠實的反映了這些變化，也難以回答。對改革開放三十年來的刑法學，能否進行客觀的、歷史的記述或者描述是另外一回事，而不管由誰來回顧改革開放三十年來的刑法學都會濃厚地反映出回顧者的問題意識與主觀評價，所以，回顧還是留給愿意回顧的刑法人。
這是一段話，第二段話，我想說的只是以下內(nèi)容：
中國的刑法學要發(fā)展要進步，因為說國家刑法是時代文化的一面鏡子也好，說刑法是社會意識的忠實反映也罷，說刑法是社會道德的晴雨表也好，刑法都必須緊跟時代的步伐，必須敏感地反映著社會結(jié)構(gòu)以及國民價值觀的變化，即使刑法的文字表述一成不變，刑法的真實含義也會不斷變化，因為社會結(jié)構(gòu)與國民價值觀的變化會不斷的填充刑法的真實含義，對刑法規(guī)范的任何一種解釋結(jié)論的正義性都只是相對于特定的時空，特定的事實而言，如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋固定刑法的真實含義，必然使刑法喪失應(yīng)對社會變化的機能。所以，作為法典的刑法可能一字不變，但刑法學的內(nèi)容則要發(fā)展、要進步。而整個國家的刑法學的發(fā)展與進步依賴于每個刑法人在學術(shù)上的發(fā)展與進步。任何一個刑法人，不管是固守傳統(tǒng)還是堅持革新抑或標新立異；不管是維護中國特色還是引進國外理論抑或二者兼具；不管是堅持行為無價值論還是主張結(jié)果無價值論抑或采取二元論；不管是喜歡批判他人的學說還是喜歡創(chuàng)造自己的學說抑或既破且立，都應(yīng)當有進步、有發(fā)展。換句話說，刑法人可以不贊成他人的學說，可以維護自己的觀點，但是必須進步，應(yīng)當發(fā)展，如果每一個刑法人只是維護自己早已形成的立場和觀點，沒有絲毫的發(fā)展與進步，中國刑法學就不可能有發(fā)展和進步。要發(fā)展、要進步依賴于我們每一個人，而每一個人必須反省，必須反思。
這是我想講的第三個關(guān)系。
第四，價值判斷與邏輯結(jié)論。
邏輯結(jié)論這個我是在很廣的意義上講的，就是說這個結(jié)論你是必須承認它的，但是價值判斷不一樣，價值判斷是每個人他各方面的因素導致他會提出自己的一種評價。在這一方面，我想說的是什么呢？不要把自己的價值判斷當成當然結(jié)論，也不要把別人的價值判斷當成邏輯結(jié)論，當成充分理由。我們必須接受邏輯結(jié)論，但是我們不是必須接受自己或者別人的價值判斷。刑法學和其他法學一樣實際上就是一種價值判斷，難就難在這兒。
2010年，在刑法修正案（八）公布之前，清華大學有一個法律碩士，寫關(guān)于器官買賣的論文，那個時候刑法修正案（八）沒有公布，就沒有組織出賣器官罪，那怎么辦呢？他寫文章，第一部分論證即使是成年人出賣他的器官因此對他身體造成傷害這個承諾也是無效的，就是說成年人把自己的一個腎賣了，沒有任何一個人強迫他也沒有欺騙他，賣了5萬塊錢，結(jié)果腎少了一個，那是重傷，他認為這個承諾是無效的。接下來呢他要論證什么呢？論證這個組織買賣人體器官的要構(gòu)成非法經(jīng)營罪而不能定故意傷害罪。我就問他，我說按照你第一章的邏輯，既然出賣器官的人對身體傷害的承諾是無效的，那當然應(yīng)當對組織出賣人體器官的行為定什么罪啊？故意傷害罪。我說你為什么不得出這個結(jié)論？他說如果定故意傷害罪的話，摘器官的都是醫(yī)生，這樣醫(yī)生的風險太大。接著他論述構(gòu)成非法經(jīng)營罪的時候我接著問他，我說如果醫(yī)生知道是買賣器官，醫(yī)生摘除的定不定非法經(jīng)營罪的共犯呢？他說那不能定。我說為什么呢？他說那這樣醫(yī)生的風險太大也不合適。我說你爸爸媽媽是當醫(yī)生的？他還納悶，你怎么知道？我說全世界都知道。他家里肯定是當醫(yī)生的嘛，對不對？他這么為醫(yī)生著想，對不對？你要換一個人，假如另外一個學生，他的父母死于醫(yī)療事故，那寫這個文章那就不一樣了，對不對？被害人承諾無效，醫(yī)生構(gòu)成故意傷害罪的正犯，對吧？你看，一個親屬關(guān)系，都決定了他的判斷。
修正案（八）公布之后，過了不久，我收到江西一個中學老師給我的一封信，我也不認識，但我說實話我也沒有回他。他信中講，在這個修正案（八）討論的時候，就危險駕駛要不要入罪，我是持積極態(tài)度的，我在網(wǎng)上發(fā)了很多看法，主張要定的，可是現(xiàn)在我的態(tài)度變了，為什么呢？我非常好的一個同學在當公務(wù)員，就有一天醉酒駕駛被抓了，現(xiàn)在面臨著判拘役，刑法怎么可以這樣呢？他就覺得，你看，我這么好的一個同學，就是因為醉酒駕了一個車，公務(wù)員也當不成了，什么都沒啦！這個態(tài)度來了一個180度的轉(zhuǎn)彎，為什么？就是因為好同學被抓了。這個很顯然這是一種價值判斷。
這個價值判斷我覺得我們做研究的時候要懷疑，自己做出一種價值判斷的時候你也要懷疑，你要思考你自己是基于什么樣的原因、理由做出了這樣的價值判斷，什么因素在影響你。別人的價值判斷你同樣的，你要很謹慎，乃至很警惕。
比如說最近，這個，我們現(xiàn)在講風險刑法，都源于什么呢？實際上都源于工業(yè)的發(fā)達、自然科學的發(fā)達、高科技的發(fā)達，危險活動越來越多，可是同樣是這個事實在20世紀初，導致了一種什么理論呢？新過失論，就是說你看看工業(yè)活動也好、礦山開采什么高速鐵路的發(fā)展等等，所有的這些都是危險的，那我們怎么辦呢？我們不能說人家一造成了結(jié)果，你就說它是過失犯罪，所以產(chǎn)生了新過失論，新過失論是為什么？限制過失犯的處罰范圍，只要你在建高速公路的時候、建機場的時候，開礦的時候只要你遵守了行為的規(guī)則、行為的基準，那你就不是過失犯罪，新過失論主張限制處罰范圍源于科技發(fā)展、工業(yè)發(fā)展，現(xiàn)在的風險刑法理論主張擴大處罰范圍，主張增加危險犯，乃至主張嚴格責任等等，同樣源于這個事實。
換句話說，新過失論也好，風險刑法理論也好，只是一種價值判斷，不是邏輯結(jié)論，對這兩者都要保持高度的警惕，都是源于一個事實，都是所謂風險社會，你說現(xiàn)在社會是一個風險社會也好，是一個危險社會，一樣的。
你即使有很多實證的材料，做了很多實證的研究，那你這些按照你自己所做的實證的所謂的材料研究所得出的結(jié)論，也未必就是邏輯結(jié)論，依然可能是那些人的價值判斷。我舉個例子，1975年，美國哥倫比亞特區(qū)發(fā)布禁槍令的那一年，全美國有2萬5千人死于槍下，20萬人在槍案中受傷，當時，哥倫比亞特區(qū)有285個謀殺案中有155個人用了槍，還有60%的搶劫案、26%的殺害案都與槍支有關(guān)，那就在那一年，哥倫比亞特區(qū)發(fā)布了個法令，就是禁槍令，20年之后，美國全國死于槍案的人數(shù)上升到每年3萬6千人，那年是2萬5，現(xiàn)在上升到3萬6，那個時候的是60%多屬于涉槍的案件，后來是80%，于是有的人得出個結(jié)論，說限槍令并沒有減少暴力犯罪。
你聽上去你就覺得這好像是個當然的結(jié)論，邏輯結(jié)論，你想想，原來不限槍，每年只死2萬5，現(xiàn)在一限槍，每年死了3萬6，越限槍殺人還越多，你就覺得它好像是一個不可動搖的結(jié)論，可是事實上呢，還有個該比的沒法比，如果1975年哥倫比亞特區(qū)不發(fā)布禁槍令的話，那么20年之后，死于槍殺的案件的人數(shù)究竟是多少，就不知道，對不對？那也有一種可能，如果沒有禁槍令的話，那20年之后，不止3萬6啊，也可能5萬6，但是誰也說不清，這個人文社會科學，麻煩就麻煩在這個地方。
我們國家，2000年以來，故意殺人罪的案件明顯減少，到2010年，好像已經(jīng)是2000年的2分之1了，我們現(xiàn)在每年每10萬人故意殺人的數(shù)量是1.03，每10萬人每年只有1.03個人殺人，這個跟日本差不多，那日本呢是每10萬人每年的故意殺人常年徘徊在1個到1.1，偶爾1.2，再偶爾也到0.9，那我先想說明一個問題，我們國家2000年以來死刑核準權(quán)收到最高法院，對吧？按理說這個死刑是適用得越來越少，可是我們故意的殺人也越來越少，那這里我可以得出一個結(jié)論，死刑對遏制殺人沒有作用，對吧？沒有作用，但是我覺得這也不是一個不可推翻的結(jié)論。
我在另外一方面要講的是，美國、英國、法國、德國和日本，這5個國家，日本我剛才講了，日本每年每10萬人殺人罪的數(shù)量，美國很高，美國每10萬人每年5.5到6個人殺人，而且美國的這個殺人不包含殺人未遂，其他國家是包括的，英國、法國、德國呢？每10萬人每年3.5個左右的人殺人，但是英國、德國、法國都是廢除死刑，這廢除死刑的這三個國家它的故意殺人罪比另外兩個沒有廢除死刑的國家比一個高，比日本高，比美國低，對吧？這個結(jié)論你可以去得出來，那美國呢死刑是最多的，在這五個國家中，跟日本比多得多，可是它故意殺人罪的發(fā)生率依然很高，那能不能說在美國死刑沒有用呢？我不敢這么說，我說也可以，對不對？你看有什么用啊？你有死刑，殺人罪在你這個國家還是最高的，但人家對方要反駁我很容易，如果美國沒有死刑，每10萬人每年可能是15個人殺人了而不是只有5個人了，對不對？那日本呢？日本雖然有死刑，但是日本的量刑很輕啊，日本故意殺人罪的緩刑率將近百分之二十，就故意殺人的人中將近百分之二十的人被判緩刑，我走到哪兒經(jīng)常講的，日本故意殺人的被告人平均被判的是多少年呢？平均被判6年，6年進監(jiān)獄之后，3年之后就假釋，殺個人坐3年牢出來，所以日本流行這一句話，叫一殺三年，殺一個人坐3年出來，可是它的故意殺人發(fā)生率，在西方國家，在發(fā)達國家最低，這又能告訴我們哪些結(jié)論？哪些結(jié)論是靠得住的，哪些結(jié)論是靠不住的？我們一定要想到另外的可能性。
我覺得啊，我們的刑法學研究也好乃至整個法學研究也好，我們很多人把自己的價值判斷當做邏輯結(jié)論，把自己的價值判斷當做一個不可推翻的結(jié)論，這樣不好，不好在什么地方呢？你自己的這個價值判斷你是基于很多因素產(chǎn)生的，換一個人，基于這些因素得出來的結(jié)論就不一定一樣了，當我們認為這個結(jié)論是一個價值判斷，這個結(jié)論不一定可靠的時候，會迫使我們?nèi)フ倚碌恼摀?jù)、找新的理由，發(fā)現(xiàn)新的問題，提出新的結(jié)論，當我們一旦認為自己的那個并不可靠的價值判斷是一個當然結(jié)論的時候，我們就會坐享其成，哦，就是如此，我們就不再去做進一步的研究，不再做進一步的思考，我覺得這個很不合適，所以我們一定認識到自己的結(jié)論究竟是一種價值判斷，還是一種邏輯結(jié)論，一定要分清楚，先分清楚，然后面對人家的邏輯結(jié)論的時候，你不要去推翻，因為只能如此。但我覺得在人文社會科學里，這種當然的結(jié)論實際上是很少很少的。那如果你知道是一種價值判斷的時候，不管是你的還是別人的，一定要警惕，在某些場合你一定要重新去判斷。
第五點，直覺與理由。
這一部分我想說什么呢，我是想說為觀點找理由很重要，但是形成良好的直覺可能更重要，尤其是對法官、檢察官來說，我覺得有一個好的直覺比其他的都重要。2010年，湖北發(fā)生了一起案件，公園里面一只母老虎發(fā)情了，但是公園里邊沒有公老虎，好像要把這只母老虎，送到湖南的動物園去交配，管理者說趕快送，下面的人說這個運老虎是要經(jīng)過林業(yè)主管部門批的，要有運虎證。管理者說，哎呀，算了吧，你報上去誰知道他們什么時候批啊，快點，快點運吧，結(jié)果還沒有出湖北，這個車就被警察給攔住了。警察來，運什么？老虎。運虎證呢？沒有。于是，就把相關(guān)人員給抓了，拘留了，刑事拘留，拘留了之后送到檢察院，提請逮捕，檢察院也捕了，后來到了公訴的時候，一個檢察官給我打電話，我也不認識他，他就跟我講了這個案件。
他說張老師啊，憑直覺，我就覺得這個案件不能定，可是我找不出理由不定它。我說你的這個直覺挺好，我說你覺得不該定就不定，為什么問我呢？他說我就是覺得直覺不該定嘛，但是我找不出理由，所以我要問你。我說你為什么找不出理由呢？他說，他的行為完全符合非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪啊，我說怎么呢？他說非法。我說怎么非法呢？運輸要林業(yè)主管部門批，他沒有得到批準，這非法；第二，開著卡車運老虎，已經(jīng)運了幾百公里了，運輸；第三，運輸?shù)氖抢匣?，珍貴、瀕危野生動物；第四，肯定是故意的，怎么可能不小心運了個老虎呢？我就跟他說，我說刑法規(guī)定這個罪是為了保護什么呢？他不回答我。我說刑法規(guī)定這個罪不是為了保護林業(yè)部門的權(quán)威，是為了保護珍貴、瀕危野生動物，這個行為是破壞珍貴野生動物資源的行為嗎？它不是啊，它不是為了讓母虎多下幾個虎仔嗎？怎么可能破壞資源呢？增加資源嘛。我這里想說個什么問題呢？我就是說，他的這個直覺使得他在這個案件中，遇到這個案件的時候，他覺得不該定，即使他找不出理由，這個直覺起到的作用很大。
我在很多場合都講到過，倒置的三段論，實際上這不是我的發(fā)明，這國外的法理學的也好、刑法的也好，都是這么講的，我覺得如果在座的有法官、檢察官的話肯定也深有體會，遇到一個案件的時候，我們常常是先有結(jié)論，然后去找法律規(guī)定找適用的大前提，然后再看這個事實是不是符合法律的規(guī)定，如果符合，那好，就定這個罪，不符合的時候，我們肯定再找能不能找到別的法條，找不到的時候我們會說我們再看看某個法條，能不能把這個法條再解釋一下，解釋不通再看，我們能不能把這個事實再重新歸納一下，然后，使自己的結(jié)論有根據(jù)，這一點，很正常。換句話說，有一個好的直覺，就意味著我們解釋刑法的時候、歸納案件事實的時候就有了一個方向。你用什么樣的語言、什么樣的概念去歸納這個事實，這很重要。當你沒有一個方向，沒有一個預(yù)判的時候，你的案件事實的歸納是沒辦法形成的。
比如說，我經(jīng)常講的，你如果說在認定一個所謂有關(guān)故意毀壞財物罪的時候，你腦子里面根本沒有，對一個案件沒有一個預(yù)判，你對那個事實可能都不知道怎么歸納。比如說，被害人鳥籠里面養(yǎng)的一只鳥，這個鳥很珍貴，價值好幾萬，早晨人家養(yǎng)鳥的老人把那個鳥籠提到一個樹林里面，那個叫啥，這個動作叫什么？遛鳥??？還有遛鳥??？遛狗嘛，遛鳥??？被告人一去，把那個鳥籠的門一打開，鳥飛走了。當你沒有想，一點直覺都沒有，跟犯罪你不掛上鉤來的時候，你怎么去歸納這個事實呢？那就是使美麗的小鳥回歸美麗的大自然了？那你這樣歸納了怎么可能有罪呢？對不對？不可能有罪嘛。可是當你腦子里面覺得，這個鳥一飛走了，被害人就損失了好幾萬，這可不可以定故意毀壞財物呢？當你有了這個直覺的時候，你就去解釋275條，什么叫毀壞？然后這個案件叫不叫毀壞？你要是用了日本的概念，什么叫毀壞呢？使他人財物的價值或者使用價值減少或者喪失的一切行為，都叫毀壞的時候。你就覺得，這個人的行為使人家被害人的財產(chǎn)的價值喪失了，所以構(gòu)成這個罪。如果你事先沒有這樣一個直覺，沒有，那你這個案件你就不可能朝著你形成的這個直覺的方向去解釋故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，你就不會去思考，究竟什么叫毀壞？你也就不會去想到，這個案件究竟應(yīng)該怎樣歸納，所以很多案件都是如此，尤其是那些看上去爭議很大的案件，實際上很多時候都是先有結(jié)論。
我自己經(jīng)常是這樣，當老師也好，我在實務(wù)部門兼職也好，遇到一個疑難的案件，我基本上都是先有結(jié)論，那你說憑什么？憑我的直覺，憑我的感覺，我就形成一個看法，我去找理由，找到理由了，找到法律根據(jù)了，那我就堅持我的這個結(jié)論。
當然，也有找不到的時候，那個97年刑法剛公布的時候我就一直在為公然猥褻找處罰根據(jù)，因為不久98年我寫那個《猥褻罪的探疑》那個文章的時候，我找到上海和濟南發(fā)生的這樣的案件，一個案件是兩個人，一男一女，在公園里面做愛。還有一男一女，在電影院后排上做愛，做愛的時候還大喊大叫，影響人家看電影。我就覺得這要定罪，可是我找到現(xiàn)在，我也沒找到根據(jù)，沒辦法，找不到，找不到理由，法律上就是沒規(guī)定，你說聚眾淫亂？人家就兩個人，對吧？你說組織淫穢表演？人家沒要你看。但是，即使如此，就大部分的情形來講，我覺得直覺基本上沒有什么錯。
當然我不是說只能靠直覺了，我說的很清楚了，對吧？有了直覺之后，你只是有個預(yù)判，你要去找理由，找法律根據(jù)，如果大家去看國外有些人的書的話，我覺得，對這個，應(yīng)該深信不疑，比如說，考夫曼也很強調(diào)直覺，那個霍姆斯也好，波斯納也好，他們都講這個的，比如說波斯納說當你開車的時候，突然看到前面有個小孩，你肯定是本能的剎車或者打方向盤，那個時候沒有任何一個開車的人在思考，我是直著開過去好呢還是拐一下彎好呢還是就壓死他好呢還是不壓死他好呢？不會的，就是個本能，一個直覺，不可能有思考的余地，他是通過這個去講的。
那個，一個世紀前被稱為偉大的肯特法官，他解釋了他形成判決的方法，他首先是自己掌握案件事實，然后他說我看到公正之所在，道義感在一半的時間里決定了法官的活動，隨后我坐下來尋找權(quán)威，時而我可能受困于某個技術(shù)規(guī)則，但我?guī)缀蹩偰苷业椒衔业陌讣脑瓌t。這個說的就是什么，事先憑直覺形成一個正義的結(jié)論，然后找權(quán)威，找權(quán)威是找什么？找規(guī)則、找法條。而且他說，我總能找得到。其他人還有很多，我就不列舉他們的想法。
那現(xiàn)在的問題是，我們怎么獲得很好的直覺？這一點很重要。我經(jīng)常跟清華的本科生說，我說這四年下來，如果你能形成一個好的直覺，我就說，那就算你法律學好了。但是我真的講不出來怎么樣才能形成一個好的直覺，如果真要我談的話，我的體會，
首先，你肯定要很充分的閱讀，你要讀很多，你要知道的很多，你要觀察這個社會，你要了解一般人。你要很關(guān)心他人，你要知道他們想什么，他們需要什么，一般人需要什么，一般想什么，我覺得這很重要，不能只是考慮自己需要什么，自己有什么想法，因為法律針對的就是一般人制定的一個規(guī)范，以前英國的法官們都高高在上的，不跟平民接觸，最近不這樣，要提倡跟平民接觸；據(jù)說德國的雅各布斯教授，那個波恩大學的，每天下午都去逛什么超市了、什么舊貨市場等等去逛，不是想買東西了，就是了解一般人，有一天中午，我在波恩的時候，他就中午請了我吃飯之后，他就拿著一把傘自己就出去逛去了。所以，我也經(jīng)常想學學他們，北京的地鐵多擠啊，我有時候也擠擠地鐵，公共汽車也很擠，我也經(jīng)常擠擠公共汽車，我要在這個車上聽一般人聊什么，聽他們說些什么需求，有時候也聽他們吵架，看他們吵什么，為什么吵，坐上出租車的時候，我一般都要把一些案件拿出來問出租車司機，我要去看他們的判斷和我已經(jīng)做出的判斷究竟有沒有區(qū)別。
有一次，那是好幾年前了，北大和清華的食堂同時發(fā)生爆炸，但沒有致人死亡了，對吧？過了幾天，這個嫌疑人就被抓住了，我就跟一個出租車司機聊天，我說你覺得這個嫌疑人應(yīng)當判多少？死刑！我說一個都沒有死，只有幾個輕傷的你怎么就要判死刑呢？那北大清華招的學生都是全國最優(yōu)秀的，一炸死那么多優(yōu)秀的，那怎么行？危險太大了，死刑！他后面接著說了一句，我不知道該不該在這里重復(fù)，他說要是炸個公安局的大樓也就算了。你們怎么能夠鼓掌呢？這很顯然是不能鼓掌的對吧？我是原話說他的。這個表明他對一些問題還是有他的看法。
許霆案，爭議很大，我們很多人都在網(wǎng)上說他無罪，對吧？但是，當我在馬路邊，當我在出租車上碰到個真實的人去問他的時候，沒有一個人認為許霆無罪，這個讓我觸動很大，我記得很清楚，我從清華坐出租車坐到德勝門，快到德勝門橋的時候，我把這個案件講完了，講給那個出租車司機，那個出租車司機他也不知道許霆案，我講給他聽的時候，他說這不行吧，這還是應(yīng)當當犯罪吧，明顯不是自己的錢嘛，怎么能一下拿那么多？所以我們說，網(wǎng)民說的究竟是不是民意，是吧？可能有時候還是真的值得懷疑。不是實名的，瞎說，說了也無所謂，現(xiàn)實中的這個人呢，我面對他的時候，他要說許霆無罪，他可能都不好意思開口，怎么那么貪，拿了17萬?。课以趺凑f他無罪呢？那不是表明我也這么貪嗎？不一樣，的確不一樣，所以我覺得，了解一般人特別重要，我們有的人寫文章的時候，一般人都這么認為，但究竟根據(jù)何在，但我在文章中，我也不敢說，一般人都這么認為，因為我在地鐵問過誰，汽車上問過誰，我沒辦法做這樣的注釋，當我說一般人的時候至少多多少少我是問過幾個人的，日本有個學者講，什么叫一般人，就是在馬路上，隨便碰到的那個人就是一般人，當然，精神病，等等除外了，對吧？
一定要自己是一個正義的人，這一點很重要，只有自己是正義的才能得出正義的結(jié)論，所以，我總是講那句話，一定要心中充滿正義，只有這樣的話你才能有好的直覺。但同學們，我覺得一定要看大量的案例，看案例的時候一定要自己先判斷，覺得是有罪還是無罪，覺得是重罪還是輕罪，我經(jīng)常講這個故事，在清華的時候，好幾個研究生，其中有一個他寫這個案例，我問他是有罪還是無罪，如果有罪是什么罪，他覺得很為難，他就找同寢室學工科的一個學生，說你幫我看看，這個案例構(gòu)不構(gòu)成犯罪，人家說我又不是學這個的，看什么。哎呀，你看看。那個同學看了，看了之后那個同學說這應(yīng)當是犯罪吧，這么嚴重，如果這都不是犯罪的話，那就沒有什么犯罪了。我這個學生一想，你是個法盲，你說是有罪，那肯定是錯的，然后其演繹一把推理，最后得出結(jié)論，無罪。拿到我這來，我說你怎么搞的，這么明顯構(gòu)成犯罪的案件怎么就是無罪了。他說，老師啊，我學了7年法律怎么還不如一個法盲??？我說為什么這樣感嘆。他就講給我聽，我說很簡單啦，人家有正義感，你沒有。你是沒有正義感，靠形式的推理、演繹等等你得出結(jié)論，怎么可能？不可能。所以自己一定要是正義的，那就有了好的直覺，有了好的直覺那你這個結(jié)論基本上就是妥當?shù)?，剩下的就是能不能找到法律根?jù)。所以我是一直強調(diào)，為學和為人完完全全是統(tǒng)一的。
第六，形式與實質(zhì)。
我不講形式解釋論和實質(zhì)解釋論的爭論，這里沒有時間講這樣的問題，關(guān)于這個問題我也發(fā)了不少文章，在我看來所謂的形式解釋就是沒解釋啦，對吧？解釋就是探討法條的實質(zhì)，探討法律的目的。我這里想講兩個小問題。
第一個想講什么，就是說我們對某一個事項的法律定位與它的實際的內(nèi)容的關(guān)系我們要看的明白一點，這個表述不清楚，我的意思就是說，我們不管學什么法，你不要只是看那個概念，你不要只是看它在法律上定位于什么而不去看它的實際的內(nèi)容，你要看它的法律定位，但是你一定要看到它很實際的內(nèi)容究竟是什么。如果你單純看法律的定位，你有很多解釋不通。最典型的比如說，大家很清楚勞動教養(yǎng)，法律一定位行政處罰，罰金一定位刑罰處罰，拘役一定位也是刑罰處罰，一聽，罰金、拘役比勞動教養(yǎng)重，你看，性質(zhì)多嚴重，法律定位多嚴重，可是當我告訴你，一個人盜竊了1000元，數(shù)額較大之后，判三個月的拘役出來，另外一個人沒有盜1000，只盜了800，勞教兩年才出來，你選擇哪一個？誰都會選擇犯罪，因為你判的是三個月的拘役，你說，你這是受刑罰處罰了，人家沒有受刑罰處罰?？赡軟]受刑罰處罰好聽一點，對不對？你要想好聽的你去選擇好了。可是現(xiàn)在我們都覺得這個不合適啊，那問題在哪里呢？你要看到勞動教養(yǎng)聽起來法律定位不是刑罰，它跟刑罰實際上又有什么區(qū)別呢？我們這幾天討論的時候有個同學寫了特別沒收，主張沒收要遵循比例原則，這一結(jié)論我非常贊成，我也這么主張?？墒悄阆胍幌耄瑸槭裁茨銢]收犯罪工具要有一個比例原則呢？你必須看到他的實際內(nèi)容還是有懲罰，否則的話，你會發(fā)現(xiàn)你判不下去。用價值幾千萬的船走私了一點東西，構(gòu)成了走私罪，那幾千萬的船是犯罪工具，你沒收嗎？這說的還算小的，大的是什么呀：集中資金優(yōu)勢，操作股票市場，一弄幾十個億幾百個億去操縱。幾百個億犯罪工具，然后都給你沒收，你沒收得下去嗎？你沒收不下去，你必須想方設(shè)法，要么說你這不是犯罪工具，要么你是了你也可能采取別的辦法，你就不能沒收這么多，為什么？我們看到了它的實質(zhì)的地方，它的實質(zhì)的內(nèi)容，你不看到這一點不行。關(guān)于這一點，我很能理解國外現(xiàn)在所講的形式的刑罰概念和實質(zhì)的刑罰概念，形式的刑罰概念就是我們刑法規(guī)定的五種主刑和幾種附加刑，那是形式的，實質(zhì)的呢？實質(zhì)的實際上很多的，他和那些刑罰相比，給被告人帶來的痛苦不一定小的，甚至還大的，我們要去認識它，認識它之后你才能知道在什么樣的場合我們該怎么辦，如果僅僅停留在這些措施、這些事項的法律定位上，我們就會心安理得，那是勞動教養(yǎng)吧？是！反正行政處罰嘛，行政處罰當然就輕于刑罰，所以不需要改，我們就覺得很正常。你只有看到很實質(zhì)的地方，你才覺得這個不正常。
還有那個《刑事訴訟法》上的酌定不起訴，我們刑事訴訟法界的同志們總是說那個沒有認定為犯罪，我總是不贊成這樣的看法。他們總覺得那個沒有認定為犯罪，只有法院才能宣告有罪?？墒悄忝髅髡f人家犯罪情節(jié)輕微，而且《刑事訴訟法》還規(guī)定人家還可以上訴，明顯對人不利嘛，有了個犯罪記錄的人嘛，對不對？以后出國都很麻煩的，你怎么能不承認呢，你就說是檢察機關(guān)宣告人家行為構(gòu)成犯罪，只是不是法院宣告的。為什么不承認？這就涉及到我們只是看到它的法律的定位而沒有看到它實際的內(nèi)容，它和法院的宣告有罪免除處罰又有多大的區(qū)別呢？我覺得實際上區(qū)別不大。
第二小點，認定犯罪雖然要遵循罪刑法定原則，這個沒有疑問，但是一定要知道犯罪的實質(zhì)標準。形式標準沒問題，我們通常講形式標準就是講的，比如說要符合罪刑法定原則，要符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件等等這類的，這個沒有問題。在這一點里面我想講，比如說我們對構(gòu)成要件的解釋，你不可以望文生義，你一定要知道這個構(gòu)成要件它是想說明什么，刑法規(guī)定這個犯罪是為了保護什么，不考慮這個不行?？赡芎芏嗳酥牢沂遣恢鲝埧扇∷囊?，但是我敢大膽地說，我對刑法保護目的或者說法益或者客體的重視程度不亞于任何一個學者，倘若分則的每一個罪我都是首先要探討刑法規(guī)定這個罪是為了保護什么，這一點太重要了。
我在講座的時候經(jīng)常舉這樣的例子：張三遇到了一個乞丐，乞丐說：“冬天到了，我現(xiàn)在沒有地方睡覺，你能不能向公安機關(guān)告我說我偷了你1000塊錢，然后我也承認，這樣判我五個月的拘役，春天到來之后，我再出來?！睆埲骸澳呛冒?，我成全你?！庇谑?，最后法院判了這個乞丐五個月的拘役。捏造犯罪事實，誣告陷害他人，意圖讓他人坐五個月的牢，這當然叫意圖使他人受刑事追究了，對不對？而且的確坐了五個月的牢。這是一個案件在這。
第二個案例：李四，這個是我杜撰的，剛才那個還多少有點根據(jù)。美國十多年前發(fā)生一起槍殺案，死亡十幾個人，至今案件沒有破，李四跟美國警方說：“你們那個十幾年前的槍殺案就是中國的王五干的，他現(xiàn)在在哪在哪，他是怎么干的?！本瓦@兩個案情，李四也一樣捏造犯罪事實，誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，還居然說人家殺了十幾個人。哪個有罪？哪個無罪？還是都有罪、都無罪？你查243條你查不出來的。你怎么去讀？你只看文字你讀不出來，你必須知道刑法規(guī)定誣告陷害罪目的何在，誣告陷害罪的本質(zhì)何在。這就是法條的實質(zhì)。如果說刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護公民的人身權(quán)利，張三無罪，對吧？為什么？承諾了，乞丐同意了，對不對？他同意把他關(guān)在監(jiān)獄里怎么可能定張三罪呢，你要定定他詐騙罪，騙監(jiān)獄的食物，你不可以定誣告陷害罪。李四可以定，我覺得，他讓王五的人身自由受到侵害，美國那么霸道，別說王五不能去美國了，王五去其他國家都不敢去了，在中國他都提心吊膽，對不對？如果說刑法規(guī)定這個罪不是為了保護人身權(quán)利是為了保護司法活動，張三有罪，為什么？我們的公、檢、法辦了個錯案，花人力、物力辦個錯案，張三有罪。李四無罪，為什么？我們還管美國的司法活動正常不正常嗎？我們不管的，管他干嘛！它不正常就不正常，跟我們沒啥關(guān)系，對吧？如果你說刑法規(guī)定誣告陷害罪兩個都保護，是復(fù)雜客體，兩個都無罪，為什么？張三只侵犯了司法活動沒有侵犯人身權(quán)利，李四只侵犯了人身權(quán)利沒有侵犯司法活動，兩個都無罪。所以那個復(fù)雜客體不可以隨便說的，我們很多人動不動就講復(fù)雜客體，有的還不止講兩個，講三到四個，照這樣說下去，沒幾個構(gòu)成犯罪了。這個很重要。
接下來，因為時間不是很多，我還想講一點，在三階層理論中，構(gòu)成要件我們常常很多人說是一個形式判斷，實際上構(gòu)成要件也是一個實質(zhì)判斷。但是違法阻卻事由是更實質(zhì)的判斷。構(gòu)成要件的符合性的判斷是不可以超出刑法規(guī)定的范圍的，但是違法阻卻事由是可以超出刑法規(guī)定的范圍的，刑法沒有規(guī)定的違法阻卻事由也是可能成立的。所以更實質(zhì)的判斷就是講，比如說這個行為雖然侵犯了某一種法益，但是它是不是保護了更為優(yōu)越的法益或者至少同等的法益，或者那個所謂的被害人他是不是放棄了他的法益。我發(fā)現(xiàn)我們的司法機關(guān)在這方面問題太多，我今年在《清華法學》第一期上發(fā)了一篇文章，就是講的故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析，發(fā)這個文章是起源于我發(fā)現(xiàn)了有個案件，我一查有兩大類問題。第一是，大量的正當防衛(wèi)被認定為是故意傷害罪。我以前不理解為什么我們國家的上訪事件中40%涉及到輕傷害，后來我知道了，就是因為把大量的不該認定為故意傷害的認定為故意傷害。
我隨便舉例子：一個人到一個攤位上去買藥，把那藥打開看了以后就直接拿藥走了，不給錢，把藥拿走了，賣藥的追上來“你拿我的藥怎么不給錢？”然后買藥的人打了一下賣藥的人，賣藥的人一拳打過去是鼻梁骨折還是什么，輕傷，賣藥的人被認定故意傷害罪。我覺得這是典型的正當防衛(wèi)嘛，結(jié)果判決說不應(yīng)該把人家打成輕傷，輕傷怎么能叫防衛(wèi)過當呢？！而且這個判決都不說防衛(wèi)過當，你要防衛(wèi)對方你一定要力量比他大嘛，要制止他嘛，對不對？你不說力量跟他一樣大嘛，那意思就是兩個人拳擊下去，于是你一拳過去，我一拳過來，力量一樣大，你必須打得他不能出拳了，才能制止不法侵害嘛，對不對？可是我們要定故意傷害。
還有一個案件，不止一個啦，時間關(guān)系，我只能再舉一個：在修正案八出來之前，一個小區(qū)的一個人，喝酒喝多了，開車回小區(qū)，剛停車的時候，小區(qū)保安站在那，他就對小區(qū)保安發(fā)脾氣，“你們怎么搞的？我的車被人劃了也不管”，保安說：“你的這個車位，這個地方監(jiān)控剛好照不到，我們總是找不到?！比缓笏土R保安，保安就往小區(qū)的大門走，大門口還有保安嘛。這個人停下車之后，他不回家，走到小區(qū)的大門，給那個保安連續(xù)三拳，還沒有停手的意思，保安還了一拳，保安禁打，他也不禁打，保安沒受輕傷，他鼻梁骨骨折，輕傷。要人家保安賠錢，保安真的沒有錢，結(jié)果判了人家保安三年有期徒刑，不是緩刑，是實行。你說這樣判中國的案件能不多嗎？
我現(xiàn)在要說的另外一個問題，我跟司法機關(guān)的很多領(lǐng)導講這個事的時候，他們說：“我們現(xiàn)在分不清誰先動手誰后動手。”因為我跟他們講的觀點就是：先動手的是不法侵害，后動手的就是正當防衛(wèi)，打成輕傷的一律無罪，我就這個觀點。兩個人怎么爭怎么吵不違法，但是只要有一方主動先打人，你就是不法侵害，只要你沒跑，后面的人就可以防衛(wèi)。你不能說讓人家忍住，對吧？你讓他繼續(xù)打，怎么有這樣的道理呢。為什么我們現(xiàn)在打人的越來越多呢？打了你，沒有打傷你也不會報警，對吧，警察也不來，你看打了你，我占便宜了。我打了你，你還手把我打成輕傷，對不起，你不僅要賠錢你還要坐牢。我一下把你打成輕傷，你反擊把我打成重傷了，你要坐牢，是重傷，而且我還不坐牢，成了被害人，在那里漫天要價，一百萬，一百萬不行，那八十萬嘛。我們司法機關(guān)就來回奔跑啊，“對方要八十萬你盡量出吧”這邊說沒有，又跑到那邊去“你再少一點吧?！本妥鲞@個事情。按照我的觀點，你們各自回家吧，民事上都不用賠，人家就是正當防衛(wèi)。那現(xiàn)在分不清誰先動手誰后動手，那就是相互斗毆，我在文章中提的觀點是相互斗毆是合法的。
我講的相互斗毆是講的兩個人相互斗毆。相互斗毆打成輕傷是合法的，我為什么這么講？被害人承諾。
首先，每個人對生命的承諾是無效的，這個在世界范圍內(nèi)沒有爭議，我不講；其次，對重傷的承諾有沒有效，全世界都有爭論，我們不講；第三，對造成輕傷的承諾是有效的，全世界都贊成。
我們國家我還沒有看到誰反對說造成輕傷的承諾無效，又認為這個承諾是有效的，甚至有人認為重傷承諾都有效。那既然是相互斗毆，我和你打的時候我知道你可能把我打成輕傷我還和你打，不表明我同意你把我打成輕傷嗎？要不然我為什么和你打呢？天下哪有這樣的道理：我可以和你打，我可以把你打成輕傷，但是你不可以把我打成輕傷，有這樣的邏輯嗎？沒這樣的邏輯。想想兩個人的賭博，兩個人賭博的時候每個人都知道自己可能會輸，還和人家去賭，輸了之后你能說對方構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪嗎？不能吧？為什么？你承諾了，不違反你的意志。那你現(xiàn)在兩個人打得時候，你知道可能打贏也知道可能打輸，知道你可能把人打成輕傷，也知道別人可能把你打成輕傷，那當然一樣也承諾了，既然承諾了，你這個輕傷之內(nèi)的身體健康刑法就不保護了，那既然是這樣的話，那相互斗毆打成輕傷的就不違法呀，就是合法的。
肯定會有許多人說，不違反《刑法》也會違反《治安管理處罰法》，我查過的，不違反，《治安管理處罰法》在兩個地方講到這個問題，第一是在擾亂公共秩序的一章，它說的是結(jié)伙斗毆的，我們《刑法》講聚眾斗毆，《治安管理處罰法》講結(jié)伙斗毆的，我講的是兩個人，因為大量案件是兩個人；還有一條講的是侵犯人身權(quán)利，它不是講的相互斗毆，而是講的毆打他人，那相互斗毆的時候不能說這就是毆打他人，兩個人基于合意同時毆打?qū)Ψ?，那怎么有罪呢，那無罪。我覺得要做這種實質(zhì)的判斷，如果這樣的話，我覺得我們國家的傷害案件大量減少，我不是為了這個目的，也的確是我在研究中發(fā)現(xiàn)這樣的問題，我剛才講我們故意殺人罪的發(fā)生率跟日本差不多，可是我們傷害罪的發(fā)生率、定罪率，不管是按總?cè)丝诒?，還是按傷害罪和故意殺人罪的比例比，還是按故意傷害罪和盜竊罪的比例比，我們的故意傷害罪的發(fā)生定罪率是日本等等國家的三倍，很不可思議。
一看國外的討論正當防衛(wèi)的時候，大量大量的正當防衛(wèi)的案件，在中國呢，找不到。去年年初，一個檢察長到我辦公室去拜年，我談到這個問題的時候，我說你們這么多年辦過正當防衛(wèi)的案件嗎？“沒有??！我們沒有正當防衛(wèi)的案件啊，一個都沒有?！鄙蟼€星期，我在遼寧大連海事大學做一個報告的時候，基本都是在職的法官檢察官在那聽，一個人問我，也是問到這個問題，我說你辦過正當防衛(wèi)的案件見到過正當防衛(wèi)的案件嗎？“沒有啊，這么多年沒一個。”我就想不通，為什么我們都沒有。我就覺得我們只是很形式地看那個人把人打傷了，我們沒有實質(zhì)地去看被打傷的這個人他的這個法益在當時的情況下刑法要不要去保護它。我們根本沒有去考慮，你一旦不考慮這樣的問題，法條的含義就沒有揭示出來，法條的真實含義沒有揭示出來的時候你適用它的結(jié)局必然是可以說是不合法的，所以我是覺得一定要抓住問題的實質(zhì)，不能只看形式。
大家想一想，如果我們解釋法條只是去靠查字典，只是去看字面含義，不需要法學呀！要西南政法大學干什么呢，西南中文大學就可以了嘛，對不對？！可是，按我的經(jīng)驗，學中文的人對法律的解釋那比我們學法律的人不知道差多遠。我們清華有二學位，我在講課的時候不僅有法學院的學生，每次都有中文的學生在那里，那中文的學生不管他是平時做作業(yè)還是最后考試，不可能考過法學院的學生。如果是很形式的解釋，查字典就能知道真實含義的他應(yīng)當比我們法學院的學生優(yōu)秀的多啊，不是的。所以實質(zhì)的東西很重要，但是不能因為我講實質(zhì)的你們就認為我主張違反罪刑法定原則，不可以有這樣的想法，我覺得這是一種偏見，一定是在罪刑法定原則的前提下去發(fā)現(xiàn)刑法的真實含義，去做到實質(zhì)解釋。
來源：2013年5月24日下午，清華大學法學院教授、博士生導師張明楷先生在西南政法大學做了題為「刑法學研究中的若干關(guān)系」的講座，后收錄于梅傳強主編：《刑法學講演錄（第四卷）》，法律出版社2017年版，原標題為《刑法學研究中的若干關(guān)系》。
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