【綁架罪】

關于綁架罪，我寫過一篇論文，題目是《綁架罪的基本問題》，發(fā)表在《法學》2016年第4期上，這里我只是簡單講幾個問題。

一、保護法益

在確定綁架罪的保護法益時，不能只考慮最常見的綁架行為，而要考慮一些不常見的情形，這樣才能將所有應當作為綁架罪處理的情形都包含在綁架罪之內。比如，嬰兒有沒有可能成為綁架罪的對象？再比如，父母有無可能成為綁架親生子女的犯罪主體？還如，沒有使被害人離開原本的生活場所的行為，能不能成立綁架罪？沒有勒索到財物的是成立綁架既遂還是成立綁架未遂？如果有一點沒有考慮到，所確定的保護法益就會不準確。

有的教材說，綁架罪的保護法益是被害人的生命權、健康權、人身自由權與公私財產所有權。這樣的表述過于抽象，也不準確，不能指導對綁架罪構成要件的解釋。比如，偷走嬰兒將其作為人質，但沒有對嬰兒實施任何其他侵害，要求監(jiān)獄釋放特定犯人的行為，是否侵犯了嬰兒的生命權、健康權、人身自由權與公私財產所有權呢？好像都沒有侵犯，但我們不可能認為上述行為不構成綁架罪。所以，盡管這種觀點表述了那么多的法益內容，但依然存在漏洞。

由于綁架嬰兒肯定成立綁架罪，所以，有的觀點認為，綁架罪的保護法益是被害人的人身自由以及監(jiān)護權?？墒?，父母就不能綁架親生子女了嗎？其實也能，美國就發(fā)生過一個案件，一位母親從監(jiān)獄逃出來后，將自己2歲的兒子作為人質，如果警察抓捕她，她就要殺害兒子。這個行為也構成綁架罪。

還有觀點認為，綁架罪的保護法益不僅包括被綁架人的生命、身體利益，而且包括擔憂被綁架者的安危的第三者的精神上的自由即自己決定是否向他人交付財物的自決權。這一表述也有問題。一方面，生命、身體利益的表述過于抽象，不利于指導綁架罪構成要件的解釋。另一方面，勒索財物只是綁架罪的一種目的，而不是全部目的，《刑法》第239條并沒有要求行為人實施勒索行為。所以，將相關第三者決定是否向他人交付財物的自決權作為綁架罪的保護法益，存在疑問。

保護法益的確定和構成要件的解釋有一個相互拉近的過程，也就是說，在存在爭議的場合，要不斷把構成要件向保護法益拉近，不斷把保護法益向構成要件拉近，經過反復循環(huán)，才能準確確定構成要件和保護法益的內容。

我認為，綁架罪的法益是被綁架人在本來的生活狀態(tài)下的行動自由以及身體安全。綁架嬰兒的行為，雖然沒有侵犯其行動自由，但使嬰兒脫離了本來的生活狀態(tài)，侵害了其身體安全；父母綁架未成年子女將其作為人質的行為，也侵害了子女在本來的生活狀態(tài)下的身體安全或行動自由；綁架行為雖然沒有使他人離開原本的生活場所，但如果以實力控制了他人，使其喪失行動自由或者危害其身體安全的，同樣成立綁架罪。即使經過監(jiān)護人同意，但如果綁架行為對被綁架者的行動自由或身體安全造成侵害的，也成立綁架罪；至于征得被綁架者本人同意但違反監(jiān)護人意志，使被害人脫離監(jiān)護人監(jiān)護的案件，如果本人的同意是有效的，被告人的行為不成立綁架罪；如果本人的同意是無效的，則被告人的行為成立綁架罪。

二、綁架行為

存在爭議的是，綁架行為是單一行為還是復合行為？由于綁架罪的法定刑太重，尤其是在《刑法修正案（七）》增設情節(jié)較輕的情形之前，最低要判處10年有期徒刑。如果只是單純綁架了他人，就要認定為綁架既遂的話，就讓人感覺處罰太重，所以，有人主張綁架行為是復合行為，也就是說，只有在實力支配他人之后，又實施了勒索等行為，才構成綁架既遂。但是，一方面，我國《刑法》第239條明文將勒索財物表述為目的，而沒有要求行為人實施勒索財物的行為。也就是說，綁架罪是目的犯，是短縮的二行為犯，而不是復行犯。另一方面，很多恐怖分子綁架人質后，根本不主動提出什么要求，而是讓政府主動聯系他們。此外，綁架罪是侵犯人身的犯罪，通過增加侵犯財產的內容來提高其不法程度，是不是也不合適？也就是說，由于綁架罪是侵犯人身的犯罪，如果從侵犯人身的角度限制本罪的成立范圍，是不是更好一些呢？

所以，一方面我認為，綁架罪的構成要件只是單一行為，即以實力支配控制他人，不需要將勒索財物的行為作為本罪的構成要件行為。我國《刑法》第239條規(guī)定的后一句即“綁架他人作為人質的”，也是短縮的二行為犯，也就是說，“作為人質”也是目的。你們可能有一個疑問，如果不要求行為人實施勒索財物等目的行為，單憑客觀上以實力支配控制他人的事實，怎么能認定為綁架罪呢？也就是說，怎么區(qū)分非法拘禁罪與綁架罪呢？其實，在其他目的犯中都存在這樣的疑問，但這并不是一個問題。在現實案件中，一定可以通過被告人與被害人的關系、行為時的各種狀況作出合理判斷。另一方面，我主張限制綁架的手段，也就是說，只有以暴力、脅迫或者麻醉方法實施綁架的，才能構成綁架罪。這是從我國《刑法》第240條關于拐賣婦女罪中的一項規(guī)定得出的結論。

三、與非法拘禁罪的關系

從法條表述上看，可以認為綁架罪是非法拘禁罪的特別法條。不過，由于司法解釋對非法拘禁罪的時間要求過長，導致綁架罪可能不符合非法拘禁罪的時間要素，在這個意義上又不好說綁架罪是非法拘禁罪的特別法條。但除此之外，也就是說，如果不考慮司法解釋規(guī)定的時間要素，完全可以認為綁架罪是非法拘禁罪的特別法條，因為所有的綁架行為都必須屬于非法拘禁行為。

司法實踐中存在的重要問題是，如何理解和適用我國《刑法》第238條第3款的規(guī)定？該款規(guī)定：“為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！?000年7月13日最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》指出：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰?！笆紫龋瑥乃痉ń忉尡旧韥碚f，這一解釋不是很合適。司法解釋很可能是著眼于當時綁架罪的最低刑是1年有期徒刑的緣故，但是，不管是民法還是其他法律，都不可能保護非法債務，也就是說，沒有任何法律承認非法債務。可是，這一解釋卻肯定了非法債務會受到刑法的一定保護。你們可能說，這個司法解釋明文說了賭債不受法律保護，可是，既然不受保護，怎么有賭債與沒有賭債在刑法上的處罰不一樣呢？也就是說，如果行為人并不享有賭債，那么，他為了勒索財物而綁架他人時，就成立綁架罪；但是，如果行為人享有賭債，那么，他為了勒索賭債而綁架他人時，只成立非法拘禁罪。這不就意味著刑法在保護賭債嗎？可是，刑法絕不可以保護賭債，這無論如何都說不通?；蛟S有人認為，司法解釋并不是保護賭債，只是從責任角度來說的。也就是說，因為行為人享有賭債，所以他的期待可能性就減少了，因而責任就減輕了。這一解釋難以成立。只要行為人的客觀行為符合綁架罪的構成要件，主觀上具有綁架的故意與相應的目的以及責任要素，就成立綁架罪。期待可能性減少只是意味著綁架罪的期待可能性減少，也就是說，只有在認定綁架罪的基礎上承認期待可能性減少，當然究竟是否減少是另一回事，而不能因為減少就變成其他犯罪了。所以，我難以贊成司法解釋的上述規(guī)定。

由于司法解釋將索債的范圍過于擴大，司法機關在認定綁架罪時出現了許多問題，如果你們收集一些判例，就會發(fā)現各種判決五花八門，尤其是將索債的范圍無限擴大。比如，凡是行為人以討債為名的，不管是什么債、是否存在債，一些司法機關也認定為非法拘禁罪。這明顯不合適。

當然，我并不是要擴大綁架罪的處罰范圍，也不是說凡是為了索取賭債而關押他人的，一律構成綁架罪，而是主張從客觀不法層面限制綁架罪的成立。前面講過，我主張首先從行為手段上限制，其次，考慮到綁架罪的特點，綁架罪的成立必須有侵犯被害人的生命、身體安全的行為。也就是說，綁架罪對人身自由的侵害一定是重于非法拘禁罪的。比如，在綁架罪的場合，被害人及其近親屬都會擔心行為人是否會殺害、傷害被害人，但在非法拘禁罪中，被害人及其近親屬一般沒有這樣的擔心。在有的案件中，丈夫欠錢不還，行為人為了索債關抑了丈夫，然后說明真相要求妻子還債，有的妻子說“我沒有錢還債，你們想關多久就關多久”，這并不是因為夫妻感情不好才這么說，而是因為妻子不擔心行為人對丈夫會實施殺人、傷害等行為，否則行為人不能達到討債的目的。這樣的行為不可能成立綁架罪。

總之，我認為，《刑法》第238條第3款所稱的索取債務只限于索取合法債務，只有這樣，才能實現法秩序的統一性。這樣來解釋，也與權利行使不構成敲詐勒索罪相協調。也就是說，當行為人是行使權利時，只能判斷手段行為是否構成犯罪。在行為人索取合法債務時，這一目的本身是正當的，但由于手段觸犯了非法拘禁罪，所以僅認定為非法拘禁罪。如果按照司法解釋的邏輯，行為人只是以輕微暴力或者脅迫手段索取賭債的，不成立敲詐勒索罪，因為這種手段行為本身不構成犯罪。這顯然不合適。反過來說，只有將《刑法》第238條中的索取債務限定為索取合法債務，才可以與侵犯財產罪的處理相協調。

還有一點我順便講一下。2001年11月8日最高人民法院《關于對在綁架過程中以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物的行為如何適用法律問題的答復》指出：“行為人在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當場劫取被害人財物，構成犯罪的，擇一重罪處罰?！边@一解釋也有疑問。我估計這一解釋也是因為綁架罪與搶劫罪的法定刑較重才這么規(guī)定的。但是，這一解釋過于絕對。在我看來，不排除在某些場合，二者屬于想象競合。比如，行為人在以實力控制被害人的過程中，擔心被害人用手機報警，而搶劫手機據為己有的，可以認定為想象競合，從一重罪處罰。但是，如果明顯存在兩個行為，則應當實行數罪并罰。比如，行為人在綁架被害人后，在以實力支配控制被害人的過程中，又使用暴力、脅迫等手段，將被害人隨身攜帶的財物據為己有的，應當認定為綁架罪與搶劫罪，實行數罪并罰。一方面，在上述情形下，綁架已經既遂了，既然已經既遂了，那么，在持續(xù)的過程中，行為人實施的其他性質的犯罪行為，就不可能被綁架罪所吸收，也不可能與綁架罪成立想象競合。另一方面，上述行為完全符合數罪的成立條件，因為并非只有一個行為，所以不能認定為想象競合，更不可能成立牽連犯，沒有理由僅按一個重罪處罰。在現行刑法施行不久之時，有的地方還不將綁架過程中的強奸行為認定為獨立的犯罪，只以綁架罪論處，這就太離譜了吧！

四、綁架罪的處罰

1997年刑法對綁架罪的法定刑規(guī)定得太重，《刑法修正案（七）》增加了情節(jié)較輕的處5年以上10年以下有期徒刑的規(guī)定，我覺得，除了綁架時間長、嚴重虐待被綁架人、造成傷害或死亡結果、已經向第三者勒索到財物等情形外，一般都屬于情節(jié)較輕的情形。其實，可以將這個法條中的情節(jié)較輕的情形理解為基本規(guī)定。

《刑法修正案（九）》刪除了綁架“致使被綁架人死亡”的規(guī)定，也就是說刪除了結果加重犯的規(guī)定，但是，在這樣的場合，要認定為綁架罪與過失致人死亡罪的想象競合，在某些情形下，則可能是數罪。比如，在著手實施綁架行為時，由于過失導致被綁架人死亡的，就只能認定為想象競合。再如，行為人扣押過程中，沒有提供充分飲食，導致被害人死亡的，也可以只認定為想象競合，當然會有爭議。反之，行為人將被綁架人扣押在野外的簡易草房內，在看守過程中吸煙時導致房屋起火燒死被綁架人的，應當實行數罪并罰。

還有一個問題：如何理解和認定《刑法》第239條的“殺害被綁架人”？如果行為人故意殺死了被綁架人，也就是所謂“撕票”了，當然屬于殺害被綁架人。問題是，在殺人未遂的時候應當如何處理？只會有三種方案：一是僅認定為綁架罪，適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑，不適用未遂犯的規(guī)定；二是僅認定為綁架罪，適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑，但適用未遂犯的規(guī)定；三是認定為綁架罪與故意殺人罪，實行數罪并罰。第一種方案存在明顯的缺陷。即使是結合犯，也存在未遂犯。但第一種觀點否認了結合犯的未遂犯，所以不合適。只能在第二、三種方案中進行選擇，兩種選擇都有理由。我覺得還是第三種方案略有優(yōu)勢一點。一方面，從《刑法》第239條要求傷害行為造成重傷才適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑的規(guī)定來看，如果沒有造成重傷的殺人行為，也不宜適用上述規(guī)定。另一方面，實行數罪并罰更容易實現罪刑相適應原則。此外，就這個問題的考慮，還必須聯系預備犯與中止犯的情形。比如，在殺人預備或者殺人中止的場合，一概適用“處無期徒刑或者死刑”的法定刑，可能并不理想。所以，我選擇了上述第三種方案。