問：金律師您好！我司擬通過以下方式融資：集團(tuán)各公司員工與特定代持人簽訂《委托投資協(xié)議》，再由上述特定代持人作為合伙企業(yè)LP、A貿(mào)易公司作為GP成立有限合伙企業(yè)，GP對LP持有的合伙份額負(fù)有回購義務(wù)，我司對GP的回購義務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。請問此種融資方式是否存在刑事風(fēng)險(xiǎn)呢？

答：公司向員工等特定人員籌集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，一般屬于合法的民事關(guān)系。但一旦把握不好具體的界限，也會存在觸犯刑事法律的風(fēng)險(xiǎn)。本律師認(rèn)為：企業(yè)融資行為觸及的刑事風(fēng)險(xiǎn)主要是存在被認(rèn)定為非法集資行為的可能性，從而被處以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等相關(guān)罪名。

一、關(guān)于是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款，是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，以下簡稱《非法集資解釋》）第1條第1款規(guī)定，上述行為同時具備：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金這四個要件的，應(yīng)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪中規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。

但鑒于貴公司融資的方式主要為向集團(tuán)各公司內(nèi)部員工融資，根據(jù)《非法集資解釋》第1條第2款規(guī)定，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”

對此在江蘇省鹽城市中級人民法院在喬慶雄、陳愛軍非法吸收公眾存款罪二審刑事裁定書[(2017)蘇09刑終545號]也認(rèn)為，“對涉及向親友吸收存款的案件應(yīng)具體情況區(qū)別對待，若行為人初始只是在親友范圍內(nèi)借款，沒有擴(kuò)大到社會上，后才轉(zhuǎn)化為向不特定對象集資，則在親友范圍內(nèi)的借款可不認(rèn)定為犯罪數(shù)額。若行為人有了非法吸收公眾存款的犯意后，在向親友借款的同時亦向社會人員借款，或者行為人是通過親友向社會不特定公眾吸收資金，上述情形下向親友借款的數(shù)額應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額中?！蓖韱挝粌?nèi)部融資也應(yīng)認(rèn)定如此。

而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號，以下簡稱《非法集資意見》）第3條規(guī)定，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，或者以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的，不屬于《非法集資解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

由此可以看出，單位內(nèi)部員工融資因不滿足四要件之二“通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳”而不屬于非法吸收公眾存款行為。但一旦由單位員工擴(kuò)散至不特定社會公眾，則有可能構(gòu)成犯罪。因此貴司應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎注意，切勿突破上述紅線，特別是須防止出現(xiàn)員工投資大規(guī)模損失的群體事件。

二、關(guān)于是否構(gòu)成集資詐騙罪

所謂集資詐騙，根據(jù)《刑法》規(guī)定，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。同時《非法集資解釋》第4條第1、2款規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法實(shí)施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶巨款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。

在喬平貴集資詐騙罪一審刑事判決書[(2016)晉08刑初19號]中，法院認(rèn)為，“在案證據(jù)證實(shí)被告人喬平貴經(jīng)司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定及本院審理查明，集資款額為42659900元，用于歸還本息為25982000元，用于生產(chǎn)經(jīng)營的款額為25922037.41元，另外還有不能做出價(jià)格鑒定的基礎(chǔ)設(shè)施及機(jī)器設(shè)備。由此可以看出被告人喬平貴不屬于“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”的情形。因此，不能認(rèn)定被告人喬平貴具有以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為?！?/p>

可以看出，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別在于集資是否以非法占有為目的，也就是注重集資的目的、用途，但實(shí)踐中兩者認(rèn)定的界限也并非完全清晰。本律師認(rèn)為，貴公司在實(shí)施內(nèi)部融資方案時，應(yīng)注重項(xiàng)目的安全性和收益性，以及對于資金使用情況、資金去向、收益等內(nèi)容應(yīng)及時做好相關(guān)的記錄，以便在必要時對投資者公開展示。

綜上所述，就本律師分析，貴公司所制定的僅限于內(nèi)部員工的融資計(jì)劃并不屬于非法集資等觸犯刑法的行為，但在實(shí)際操作中仍應(yīng)把握好具體的界線，以免產(chǎn)生刑事風(fēng)險(xiǎn)。