《民法典》體系化的重要表現(xiàn)即“參照適用”（又稱“準(zhǔn)用”）條款，旨在聯(lián)結(jié)不同分編之間的法律規(guī)范的適用?！睹穹ǖ洹返?64條第2款在文義和價值取向上明顯修改了《合同法》第2條第2款的規(guī)定，使身份關(guān)系協(xié)議在婚姻家庭編沒有對其作出規(guī)定的情況下可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用合同編之規(guī)定。依據(jù)合同編第508條，身份關(guān)系協(xié)議的效力又可以進一步轉(zhuǎn)致總則編的法律行為規(guī)范。然而，《民法典》婚姻家庭編與合同編存在價值理念與體系結(jié)構(gòu)上的差異，如何使婚姻家庭制度既融入法典的外在體系，又貫徹法典的內(nèi)在價值？這對于長期獨立發(fā)展的婚姻法而言是全新的挑戰(zhàn)。對此，武漢大學(xué)法學(xué)院冉克平教授在《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》一文中，分析身份關(guān)系協(xié)議準(zhǔn)用合同編的價值基礎(chǔ)及界限，并從身份關(guān)系協(xié)議的類型出發(fā)，闡釋了身份關(guān)系協(xié)議參照適用合同編以及總則編的具體規(guī)則。

一、《民法典》第464條的法律性質(zhì)與方法論意義

（一）《民法典》第464條“參照適用”的法律性質(zhì)

《民法典》第464條第2款規(guī)定的“參照適用”條款表明，法官可以將并不屬于交易關(guān)系的身份關(guān)系協(xié)議參照適用實質(zhì)上系交易規(guī)則的合同編條款。該“參照適用”條款屬于指示參照性法條，其擬處理的案型與被援引法條規(guī)范的案型相似而不相同，可能需要對所援引內(nèi)容作出限制或修正。然而，該條款既未指明身份關(guān)系協(xié)議應(yīng)參引合同編或者總則編中的哪一具體規(guī)范，也未明示如何援引合同編或者總則編的規(guī)范來處理有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的案型；其所稱援引的對象不僅包括法條的法律效果，還包括構(gòu)成要件。所以，這一條款屬于高度概括的參照適用條款。

（二）《民法典》第464條第2款的方法論意義

在我國的法律語境之下，“參照適用”條款屬于法律明文規(guī)定的裁判依據(jù)，未被定義為制定法漏洞。因此，身份關(guān)系協(xié)議在形式上受到《民法典》第464條第2款“參照適用”條款的指引，其在本質(zhì)上是一個法官受到立法者指引和概括授權(quán)的價值評價條款，并未偏離立法者的意志，仍屬于法律解釋的范疇。鑒于立法者有意放棄對身份關(guān)系協(xié)議之法律適用的精細(xì)化構(gòu)造，這一概括授權(quán)方式為司法機關(guān)依據(jù)身份關(guān)系協(xié)議的性質(zhì)處理有關(guān)案件預(yù)留了較廣泛的價值判斷空間。

二、依據(jù)身份關(guān)系協(xié)議的“性質(zhì)”準(zhǔn)用合同編的判斷

（一）對身份關(guān)系協(xié)議準(zhǔn)用合同編的積極判斷：以歷史變遷為視角

身份關(guān)系協(xié)議能否準(zhǔn)用合同編，取決于具體身份關(guān)系協(xié)議的性質(zhì)與相關(guān)規(guī)范所涵攝的事實在重要的評價點上是否一致。身份關(guān)系協(xié)議的性質(zhì)植根于相應(yīng)的身份共同體，深受婚姻家庭倫理秩序的制約。然而，自20世紀(jì)中葉之后，家庭法開始經(jīng)歷重大變革：一是市場關(guān)系已經(jīng)由經(jīng)濟領(lǐng)域侵入婚姻家庭領(lǐng)域，這使后者深受工具理性影響；二是由于個人主義和契約思想的擴張，家庭內(nèi)部的自治傾向越來越顯著；三是合同法的新發(fā)展為身份關(guān)系協(xié)議的參照適用提供了范式和基準(zhǔn)。概言之，意思自治原則適用領(lǐng)域的擴大以及合同法和家庭法中人與人關(guān)系趨近的價值理念，為身份關(guān)系協(xié)議參照適用合同法創(chuàng)造了可能性，而《民法典》婚姻家庭編的內(nèi)在價值體系為身份關(guān)系協(xié)議準(zhǔn)用合同編提供了充分的價值基礎(chǔ)。

（二）身份關(guān)系協(xié)議準(zhǔn)用合同編的消極判斷

《民法典》第464條第2款規(guī)定了身份關(guān)系協(xié)議可參照適用合同編之規(guī)定，但不得違背婚姻家庭編特有的價值秩序，具體包括婚姻家庭的團結(jié)、對身份的倫理考量、未成年子女的利益最大化等，否則該“參照適用”條款可能成為通過民法典的體系化以合同編的市場關(guān)系“反噬”婚姻家庭編的身份關(guān)系的通道。從婚姻家庭編特有的價值體系和權(quán)利屬性出發(fā)，應(yīng)將合同編與總則編中的下列規(guī)范排除在身份關(guān)系協(xié)議參照適用的范圍之外：一是合同編中商事色彩鮮明的規(guī)范；二是合同編、總則編中與婚姻家庭倫理屬性相背離的規(guī)范；三是合同權(quán)利義務(wù)構(gòu)造與身份權(quán)利義務(wù)相互排斥的規(guī)范。

三、身份關(guān)系協(xié)議的規(guī)范闡釋及其類型分析

（一）身份關(guān)系協(xié)議的規(guī)范解釋

身份關(guān)系協(xié)議的上位概念是身份法律行為與民事法律行為。身份法律行為作為在親屬法領(lǐng)域發(fā)生效果的法律行為，包括結(jié)婚、調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系的合同、確認(rèn)非婚生子女的父子關(guān)系等，適用類型法定原則。我國民法學(xué)說主要從身份關(guān)系或者身份法律效果的角度闡釋身份法律行為，具體包括“純粹身份關(guān)系說”“身份與財產(chǎn)關(guān)系交織說”及“折中說”。

（二）“身份關(guān)系協(xié)議”的涵義及其類型分析

身份關(guān)系協(xié)議的涵義及類型應(yīng)當(dāng)結(jié)合親屬身份生活的秩序并透過家庭法的內(nèi)在目的得到分析。其一，純粹身份法律行為是自然人以設(shè)立或者終止身份法律關(guān)系為目的的法律行為，是構(gòu)建身份生活秩序的基礎(chǔ)行為，具有濃厚的人倫道德色彩。其二，基于身份關(guān)系而發(fā)生或解除的與財產(chǎn)相關(guān)的協(xié)議是以身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容的混合協(xié)議。其三，身份權(quán)利行使、義務(wù)承擔(dān)并附帶金錢給付義務(wù)的協(xié)議是平權(quán)型家庭成員自由選擇生活方式的反映。其四，監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的身份關(guān)系能夠影響監(jiān)護協(xié)議的參照適用。最后，倫理屬性是繼承編中有關(guān)親屬身份關(guān)系的財產(chǎn)協(xié)議的一個重要特征。

《民法典》第464條第2款規(guī)定的身份關(guān)系協(xié)議包括五種類型，分別是純粹身份關(guān)系協(xié)議、基于身份關(guān)系而發(fā)生或解除的財產(chǎn)協(xié)議、有關(guān)身份權(quán)利行使和義務(wù)承擔(dān)的協(xié)議、近親屬之間的監(jiān)護協(xié)議以及繼承編中有關(guān)親屬身份關(guān)系的財產(chǎn)協(xié)議。純粹身份關(guān)系協(xié)議是婚姻與收養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生或者消滅的法律事實；基于身份關(guān)系而發(fā)生或解除的財產(chǎn)協(xié)議與有關(guān)身份權(quán)利行使和義務(wù)承擔(dān)的協(xié)議等身份關(guān)系協(xié)議的身份倫理屬性較強，要么財產(chǎn)性內(nèi)容與身份因素相互交織，要么財產(chǎn)性內(nèi)容以身份因素為條件，屬于“身份財產(chǎn)混合協(xié)議”；近親屬之間的意定監(jiān)護協(xié)議、協(xié)議監(jiān)護協(xié)議、委托監(jiān)護協(xié)議、遺產(chǎn)分割協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、繼承協(xié)議等身份關(guān)系協(xié)議的財產(chǎn)性內(nèi)容與身份關(guān)系具有關(guān)聯(lián)性，身份倫理屬性很弱，屬于“身份財產(chǎn)關(guān)聯(lián)協(xié)議”。身份財產(chǎn)混合協(xié)議與身份財產(chǎn)關(guān)聯(lián)協(xié)議可以被統(tǒng)稱為“身份財產(chǎn)協(xié)議”。身份財產(chǎn)協(xié)議的倫理屬性的強弱是其參照適用合同編乃至總則編的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人之間的倫理屬性越強，法官在參照適用時就越要考量婚姻家庭編的特殊價值，具體如下圖所示。

四、純粹身份關(guān)系協(xié)議對《民法典》合同編的準(zhǔn)用

（一）對純粹身份關(guān)系協(xié)議成立準(zhǔn)用合同編

純粹身份關(guān)系的成立必須兼具合意與法定形式要件，因此，合同編關(guān)于“要約—承諾”的規(guī)定并不能被準(zhǔn)用于純粹身份關(guān)系協(xié)議的締結(jié)。以婚姻的締結(jié)為例，鑒于其會形成夫妻共同體，所以，雙方在信息的獲取或者提供上應(yīng)該遵循誠實信用與公序良俗雙重原則，以此為基礎(chǔ)，可以參照適用締約過失責(zé)任規(guī)范。

第一，婚姻未締結(jié)。如果一方的行為致使相對方產(chǎn)生將會結(jié)婚的合理信賴，但是前者并未及時告知后者不欲締結(jié)婚姻的意愿，有違誠實信用原則，而且后者為締結(jié)婚姻支付了相關(guān)費用，或者基于此種信賴對自身的人格利益進行了處分，于此情形，后者可以參照適用締約過失責(zé)任規(guī)范，請求前者賠償損失。

第二，婚姻被撤銷?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的關(guān)于婚姻締結(jié)的欺詐事由僅限于一方在結(jié)婚登記前未將“患有重大疾病”如實告知相對方。在婚姻締結(jié)之后，無過錯方可以撤銷該婚姻，并請求相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于婚姻欺詐構(gòu)成侵害婚姻自主權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，所以，將該條規(guī)定的賠償責(zé)任歸結(jié)為締約過失責(zé)任并無實益。

第三，婚姻有效。在合同有效的情況下，締約過失責(zé)任亦可發(fā)生，但是僅限于因為締約方違反說明義務(wù)而生具體財產(chǎn)損害的情形。如果不告知相對方與結(jié)婚相關(guān)的其他重要信息，婚姻已經(jīng)締結(jié)但不構(gòu)成欺詐婚姻，則相對人不可撤銷該婚姻。盡管婚姻有效，但因一方違反告知義務(wù)的行為有違背誠實信用與公序良俗原則，致使相對方締結(jié)了不受期待的婚姻，所以，相對方可以參照適用締約過失責(zé)任，主張相應(yīng)的損害賠償。

（二）對純粹身份關(guān)系協(xié)議意思表示瑕疵準(zhǔn)用合同編

《民法典》婚姻家庭編對婚姻締結(jié)的效力瑕疵的規(guī)定采取的是可撤銷與無效的二元體系，在內(nèi)容上可以區(qū)分為意思表示瑕疵事由與意思表示瑕疵以外的事由，后者包括民事行為能力與合法性判斷兩個方面。純粹身份關(guān)系協(xié)議違反強制性規(guī)范或者公序良俗原則，可以直接適用《民法典》第143條，使其歸于無效。婚姻締結(jié)能力實質(zhì)上是一種特殊的民事行為能力，亦應(yīng)直接適用民事法律行為有效要件，因而限制民事行為能力人或者無民事行為能力人無婚姻能力。結(jié)合《民法典》第508條，身份關(guān)系協(xié)議參照適用總則編之法律行為效力制度僅限于意思表示瑕疵的相關(guān)規(guī)范。

我國民法對婚姻締結(jié)意思表示瑕疵事由的規(guī)定明顯不完善，而《民法典》總則編中的意思表示效力瑕疵事由的體系完整，這為“參照適用”提供了可能。第一，“假結(jié)婚”和“假離婚”不得參照適用通謀虛偽表示的相關(guān)規(guī)則。第二，在一方就對婚姻締結(jié)有實質(zhì)決定意義的事項產(chǎn)生誤解的場合，可以參照適用重大誤解的相關(guān)規(guī)定。第三，一方故意隱瞞或者虛假陳述與婚姻的締結(jié)有重大利害關(guān)系的信息，致使相對方陷入錯誤認(rèn)識而結(jié)婚，可以參照適用欺詐的相關(guān)規(guī)定。第四，第三人欺詐的相關(guān)規(guī)則同樣具有參照適用的可能性。

五、身份財產(chǎn)協(xié)議對《民法典》合同編的準(zhǔn)用

（一）合同和法律行為效力規(guī)范的準(zhǔn)用

身份財產(chǎn)協(xié)議對于合同和法律行為效力規(guī)范的參照適用主要包括以下三個方面。

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（二）合同履行規(guī)則的準(zhǔn)用

關(guān)于合同履行規(guī)則是否可以準(zhǔn)用于身份財產(chǎn)協(xié)議，仍有下列問題需要進一步澄清。

（三）合同的救濟規(guī)則的準(zhǔn)用

（四）委托合同規(guī)則的準(zhǔn)用

意定監(jiān)護協(xié)議與委托監(jiān)護協(xié)議的主要內(nèi)容與委托合同的內(nèi)容比較類似，因此，監(jiān)護協(xié)議的成立、生效、解除或終止等可以參照適用合同編關(guān)于委托合同的相關(guān)規(guī)定。由于被監(jiān)護人的利益在委托監(jiān)護協(xié)議與意定監(jiān)護協(xié)議中處于特殊地位，因此，監(jiān)護人不享有委托合同中委托人的任意解除權(quán)。

[ 參考文獻(xiàn) ]

本文選編自冉克平：《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展（雙月刊）》2021年第4期。
【作者簡介】冉克平，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，中國民商法律網(wǎng)授權(quán)學(xué)者。

責(zé)任編輯：朱鴻嘉

文字編輯：丁一