關(guān)于夫妻之間的忠誠(chéng)義務(wù)可訴性問題在理論界和實(shí)踐中均存在很大爭(zhēng)議。婚內(nèi)一方出軌，一方是否可以此來起訴另一方違背婚姻法第四條：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”呢？目前國(guó)內(nèi)司法及實(shí)踐中均有不同的認(rèn)識(shí)，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)。
解決可訴性問題，首先要明確的是違背忠誠(chéng)義務(wù)，是否構(gòu)成侵權(quán)，如果侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)定？
在我們臺(tái)灣地區(qū)對(duì)該類規(guī)定也是比較曖昧，但是給出了可以請(qǐng)求慰撫金的口子。同時(shí)出現(xiàn)的一個(gè)比較有意思的案例。其一是男方出軌，女方起訴男方，當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J(rèn)為，依臺(tái)灣《民法》第195條之規(guī)定，以侵害身體健康，名譽(yù)或自由之情形為限。小三雖然與男方固有相奸行為，但對(duì)原告之身體、健康、自由，均無侵害可言，即就名譽(yù)而論，依目前社會(huì)通常觀念，夫與人通奸者，其妻并不因此遭受歧視或譏笑，即其名譽(yù)并未受有任何損害云云，而駁回訴求。顯然該種判決并不能說服社會(huì)大眾，也不可能讓人服判，更會(huì)刺激女性，沖擊男女平等之觀念。夫妻之間應(yīng)當(dāng)具有忠誠(chéng)義務(wù)，并不應(yīng)當(dāng)以社會(huì)觀念來區(qū)別對(duì)待。當(dāng)然在更多的其他案例中，多是支持了一定的賠償。
在我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)于該類糾紛所涉及法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在在《民法典》1001條規(guī)定，對(duì)自然人因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的身份權(quán)利的保護(hù)，以及人格權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。其中身份權(quán)的保護(hù)其中含有配偶權(quán)的法律保護(hù)。但是我國(guó)未明確規(guī)定配偶權(quán)，僅對(duì)夫妻關(guān)系的具體內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定：（1）忠實(shí)義務(wù)?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幹械牡?043條（《婚姻法》第20條）規(guī)定“夫妻互相忠實(shí)義務(wù)”。故此在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定，當(dāng)事人僅以《婚姻法》第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。該點(diǎn)之規(guī)定，是為了樹立良好的社會(huì)道德風(fēng)尚，只將配偶權(quán)中的夫妻應(yīng)相互忠實(shí)、相互尊重的內(nèi)容作為倡導(dǎo)性條款，并沒有將其作為夫妻的實(shí)體權(quán)利義務(wù)予以確認(rèn)。故此該項(xiàng)的提起必須伴隨其他訴求，比如家庭暴力、虐待、遺棄等行為發(fā)生時(shí)，可以附帶此項(xiàng)要求。
而在實(shí)踐中，各地法院的處理辦法也未給出一致意見，即使是統(tǒng)一地區(qū)的兩級(jí)法院也出現(xiàn)了截然相反的意見。
在2000年渝北區(qū)法院在處理該案件時(shí)對(duì)判令插足者立即停止插足自己的家庭、賠禮道歉，作出了支持。但是該案在上訴后，卻以不屬于法院管轄范圍駁回起訴。可以理解，該問題在理論界尚無定論，更多的也是道德問題。我們知道道德是最高標(biāo)準(zhǔn)的法律，法律則是最低限度的道德，該行為雖然有違道德，但是，對(duì)于法律而言，并無明文規(guī)定侵犯何種權(quán)力、如何救濟(jì)、賠償，我們無法對(duì)于道德之?dāng)?，卻課以法律之處罰，可能這也是該類行為屢禁不止的原因之一。而在其他法院的該類訴訟中基本上以證據(jù)不足或各種理由來駁回起訴。
此后也出現(xiàn)不少案例被駁回，但均系合理合法之理由，并且在說理部分也認(rèn)可出軌有違夫妻忠誠(chéng)義務(wù)，也進(jìn)行了書面的譴責(zé)。
如：在西安市雁塔區(qū)人民法院（2021）陜0113民初18846號(hào)中原告起訴前妻及第三人，法院認(rèn)為原告在有效期間并未向人民法院起訴，也沒有證據(jù)證明在此期間發(fā)生訴訟時(shí)效期間中止、中斷或延長(zhǎng)的情況?，F(xiàn)原告向人民法院提起訴訟，已超過三年的訴訟時(shí)效期間，故對(duì)于被告關(guān)于訴訟時(shí)效的抗辯意見，本院予以采納。
在廣東省廣州市番禺區(qū)人民法院（2020）粵0113民初15512號(hào)判決書中，在本院認(rèn)為中對(duì)被告違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的不道德行為予以譴責(zé)，但最終還是以雙方在離婚中已經(jīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)分配問題進(jìn)行了傾斜性處理，從而駁回原告訴訟請(qǐng)求。
但是，在2020年邢臺(tái)市襄都區(qū)人民法院2020）冀0502民初2471號(hào)中的判決獨(dú)樹一幟。在該法院，李某以一般人格權(quán)糾紛起訴前妻陳某案中就支持了李某訴求，并進(jìn)行了合理之賠償。經(jīng)查，原告李某與被告陳某于2018年8月21日登記結(jié)婚，2019年12月30日被告向原邢臺(tái)縣人民法院起訴要求離婚，2020年1月22日雙方經(jīng)法院調(diào)解離婚。2020年7月17日被告生育一子，懷孕時(shí)間40＋1周。故李某訴訟請(qǐng)求為：1．請(qǐng)求法院依法判令被告支付原告精神損害賠償金40000元，并向原告賠禮道歉；2．請(qǐng)求法院依法判令被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
法院認(rèn)為：“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定，違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。被告在尚未與原告解除婚姻關(guān)系時(shí)，與他人發(fā)生關(guān)系，并于婚姻關(guān)系解除后7個(gè)月時(shí)孕育子女，該行為違反了夫妻間的忠實(shí)義務(wù)，侵犯了原告的配偶權(quán)，給原告造成了精神損害，應(yīng)當(dāng)向原告賠償精神撫慰金”，并酌情支持了5000元賠償。
以上可見，目前我國(guó)對(duì)于該問題，司法實(shí)踐中并未有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而這在實(shí)務(wù)中卻是律師能夠發(fā)揮自己能力的地方。
比如離婚糾紛中，如果因出軌，直接起訴離婚，那么在文書中并不能得到很好的體現(xiàn)出軌的內(nèi)容，更多以案件涉及個(gè)人隱私，文書不予公開，讓他人無法得知該點(diǎn)。而且，法律雖然規(guī)定了，對(duì)于過錯(cuò)方可以不分或少分財(cái)產(chǎn)，但是實(shí)踐中，基本上沒有該類的典型案例，大都是平分財(cái)產(chǎn)。比如著名的王寶強(qiáng)訴馬蓉離婚案件，具體判決書細(xì)節(jié)外人無從查證，據(jù)路邊社消息，馬蓉也分得了好幾億的財(cái)產(chǎn)。
同樣的各種明星離婚判決文書均無文書可查。故此該類糾紛，如果出于普通人的泄憤或達(dá)到更進(jìn)一步的目的，應(yīng)當(dāng)分兩步走。第一步，以人格權(quán)糾紛來起訴，首列訴求為在國(guó)家知名媒體、報(bào)刊進(jìn)行賠禮道歉，這樣可以達(dá)到固定證據(jù)之目的，同時(shí)被告基于遮羞現(xiàn)實(shí)之考慮會(huì)給出某種妥協(xié)。次列精神撫慰金之賠償，而這是虛，當(dāng)然也可以以此為噱頭，從而引起轟動(dòng)、圍觀。那么這種情況下所達(dá)成的訴訟目的為下一步離婚作出了良好的鋪墊。即便說，訴求失敗了，文書也會(huì)得以公開，此時(shí)被告肯定會(huì)考慮案件帶來的后果，而這也倒逼被告作出讓步。
綜上，對(duì)于夫妻之間忠誠(chéng)協(xié)議之可訴性，目前司法界并無統(tǒng)一定論，但是這也是需要司法理論界給出回應(yīng)的地方。不過，這種介乎道德與法律之間的問題，理論界是否有必要進(jìn)行回應(yīng)都是問題。而隨著社會(huì)發(fā)展，觀念開放，該類問題越來越多時(shí)，也不得不進(jìn)行回應(yīng)。在筆者看來，這種理論界和實(shí)務(wù)界的曖昧態(tài)度也間接助長(zhǎng)了這種不正之風(fēng)。
作為法律的實(shí)務(wù)者，姑且不論司法界是否統(tǒng)一口徑，相反，這種模糊的態(tài)度，恰恰給實(shí)務(wù)者提供了很大的發(fā)揮空間，在案件具有更多不確定性的情況下，也考驗(yàn)著個(gè)案中的每一個(gè)司法參與者對(duì)該類行為的認(rèn)知。以上是筆者就出軌、離婚問題的一些淺見，掛一漏萬，僅作拋磚引玉之用，以饗業(yè)界大咖。