近年來，隨著社會(huì)的發(fā)展，我國考試種類日多，所涉利益甚廣，作弊現(xiàn)象也愈烈——從2007年的“考研作弊電臺(tái)案”到2014年高考替考事件，大型考試作弊案此起彼伏，其花樣之迭出、明目張膽之甚令人咋舌。社會(huì)上嚴(yán)懲作弊之聲不絕于耳。有學(xué)者指出：“考試是推進(jìn)社會(huì)各種事業(yè)的良好法則。”從功能上看，考試具有文化功能、督導(dǎo)功能、經(jīng)濟(jì)功能、行政功能和調(diào)節(jié)功能。對(duì)個(gè)人而言，考試能促進(jìn)個(gè)人發(fā)展，即考試督促個(gè)人不斷學(xué)習(xí)，提高文化水平，同時(shí)通過考試者能享受一定的社會(huì)資源；對(duì)政府與社會(huì)而言，考試維持著政府與社會(huì)的良好運(yùn)行，即政府通過組織考試，公平有效地分配有限的社會(huì)資源，實(shí)現(xiàn)政府行政與社會(huì)高效運(yùn)轉(zhuǎn)——這是考試制度的法益。作弊行為打破了這種合理的制度，不僅侵害了他人公平獲取社會(huì)資源的機(jī)會(huì)，有損社會(huì)正義，更對(duì)政府行政的有效運(yùn)轉(zhuǎn)構(gòu)成了威脅?？紤]到作弊的道德屬性，我國一直主要以行政法規(guī)進(jìn)行治理。但從近年的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來看，單純的行政規(guī)制難以承擔(dān)起保護(hù)這一法益的重任，刑法應(yīng)當(dāng)有所作為。

由于我國刑法沒有專門處罰作弊的條款，以往當(dāng)社會(huì)上出現(xiàn)嚴(yán)重的作弊案件時(shí)，司法機(jī)關(guān)或通過對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋，或?qū)ψ鞅椎摹爸苓呅袨椤边M(jìn)行懲處，總之受限于罪刑法定原則，對(duì)某些作弊行為，刑法并無有效手段。以組織替考行為為例，2008年的“甘肅天水替考案”，檢察機(jī)關(guān)以聚眾擾亂社會(huì)秩序罪對(duì)組織者提起公訴，最后法院以徇私舞弊罪進(jìn)行處罰。但是，上述兩罪名都有可探討的空間。

刑法修正案九（草案）（以下簡稱草案）第三十二條：在刑法第三百零四條后增加一條，作為第三百零四條之一：“在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！北緱l試圖對(duì)實(shí)務(wù)中定性存有爭議的行為進(jìn)行統(tǒng)一的認(rèn)定，以便司法機(jī)關(guān)操作。但是，從立法技術(shù)上看，本條可斟酌處頗多。

首先，犯罪對(duì)象范圍過于狹窄。本條規(guī)定，只有在“國家規(guī)定的考試”中組織作弊才應(yīng)當(dāng)入刑。但是，何為“國家規(guī)定的考試”？我國相關(guān)的法律、法規(guī)對(duì)此并沒有明確的定義。根據(jù)刑法第九十六條的規(guī)定，刑法中所稱的違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。從該規(guī)定可以看出，所謂國家規(guī)定，包括全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的規(guī)定和國務(wù)院的規(guī)定。根據(jù)同類解釋規(guī)則，本條中“國家規(guī)定的考試”應(yīng)當(dāng)是指由上述兩個(gè)單位制定的法律、法規(guī)、決定或命令中規(guī)定的考試。但是，我國有很多資格認(rèn)證考試是由國務(wù)院各部委的規(guī)章等文件規(guī)定的。根據(jù)考試制度的法益，這些考試應(yīng)當(dāng)屬于犯罪對(duì)象，但是受限于文義，卻很難將其解釋進(jìn)刑法之中。

其次，將幫助行為“正犯”化不合理。根據(jù)共犯原理，即使不規(guī)定本條第二款，也能對(duì)幫助組織作弊的行為進(jìn)行處罰，但根據(jù)本款內(nèi)容，立法者顯然是將此類幫助行為進(jìn)行了獨(dú)立處理，即將此類行為規(guī)定為一種實(shí)行行為。從學(xué)理上看，本款規(guī)定的行為屬于抽象危險(xiǎn)犯。誠然，為有效地組織起對(duì)日益增多的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的反應(yīng)，更周延地保護(hù)法益，各國刑法普遍增加了抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定。但并不是任何有損法益的行為都值得這樣“特殊化”，因?yàn)樾谭ㄖ幸?guī)定過多的抽象危險(xiǎn)犯會(huì)限制人們行動(dòng)的自由，甚至阻礙社會(huì)的正常運(yùn)行。在目前我國的刑法當(dāng)中，只有個(gè)別危害到國家安全與公共安全的行為才被“區(qū)別對(duì)待”?？荚囍贫鹊姆ㄒ骘@然達(dá)不到這樣的高度，因此不宜設(shè)置本款規(guī)定。

再次，立法處罰出售試題與答案明顯多余。對(duì)于考前出售、獲取試題與答案的行為，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，根據(jù)犯罪客觀方面的不同，司法機(jī)關(guān)往往以故意泄露國家秘密罪或非法獲取國家秘密罪對(duì)行為人進(jìn)行處罰。這里有疑問的是試題啟封后，他人通過高科技等手段非法獲取的試題以及以此解出的參考答案是否屬于“秘密”，學(xué)者之間各有主張。在筆者看來，社會(huì)上能進(jìn)行此類作弊行為的往往是有組織的團(tuán)伙，那么依據(jù)本條的第一款行為就可對(duì)涉案的組織者、幫助者進(jìn)行處罰，啟封后的試題與答案的性質(zhì)便不再重要。因此，草案中的該款規(guī)定也就多余了。

最后，懲處替考者與被替考者顯失公平?！秶医逃荚囘`規(guī)處理辦法》第六條詳將“由他人冒名代替參加考試的”與“抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案或者與考試內(nèi)容相關(guān)的資料的”等多項(xiàng)行為一起認(rèn)定為作弊行為。從結(jié)果來看，替考行為與夾帶“小抄”等其他作弊行為都是對(duì)考試制度的破壞，法益侵害程度并無不同。按照“相同的行為應(yīng)當(dāng)相同對(duì)待”的正義原則，既然其他作弊行為沒有入刑，替考行為也應(yīng)當(dāng)如此。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)中很多被替考者在整個(gè)替考的作弊過程中處于邊緣化的地位，即一般由家長或親屬積極地與組織者或行為人進(jìn)行溝通、謀劃、實(shí)施，但是刑法不處罰家長，卻讓被替考者來擔(dān)責(zé)，這極不合理。

德國刑法學(xué)家考夫曼指出：立法者的任務(wù)是去描述各種“類型”，立法的成功與失敗，端賴于立法者能否正確地掌握“類型”。類型化思維是近年來為我國刑法學(xué)界所關(guān)注的一種法學(xué)方法論。它不同于我國傳統(tǒng)法學(xué)理論上使用的“以語言和文字，將所欲描述對(duì)象的特征，予以窮盡提煉和羅列”的歸納式的概念性思維，提倡在對(duì)具體事物及其要素進(jìn)行提煉與歸納的同時(shí)，將抽象概念等進(jìn)一步區(qū)分和演繹，從而在抽象概念與具體事物之間建立起過渡橋梁，即以“中等程度”的法學(xué)抽象概念來應(yīng)對(duì)社會(huì)現(xiàn)象。對(duì)于刑事立法的類型化，有學(xué)者認(rèn)為，不僅要考慮犯罪的本質(zhì)、法益侵害的種類、法定刑的輕重，還必須盡可能體系化，一方面應(yīng)盡量避免犯罪類型的交叉與重疊，另一方面應(yīng)盡可能注重犯罪類型的全面。反觀草案第三十二條，不但在類型上與刑法中的其他行為類型存在交叉與重疊，而且也沒有做到類型的全面性，總之可歸納為一點(diǎn)：類型化不足。

因此，從類型化出發(fā)，筆者以為草案第三十二條可以修改為：在國家法定的考試中，組織考生作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。這樣規(guī)定，首先，根據(jù)法益，只有那些維系國家行政運(yùn)行、社會(huì)資源分配的升學(xué)、招聘、資格認(rèn)證類考試才值得刑法保護(hù)，這些考試基本上已由國家部委在相關(guān)法律文件中作了規(guī)定，因此屬于“國家法定”；其次，這里的“組織”類似于“組織他人出賣人體器官罪”的行為，即主要是指經(jīng)營考試作弊的行為；再次，雖然單個(gè)作弊者的作弊行為也是對(duì)考試制度法益的侵害，但相較于組織者，其程度較輕，而且國家相關(guān)的考試法規(guī)僅對(duì)其進(jìn)行行政處罰，因此不應(yīng)入罪，但如果作弊者參與了“組織”行為，應(yīng)當(dāng)適用本條；最后，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第六條對(duì)作弊行為進(jìn)行了詳細(xì)列舉，本條中的“作弊”可參照認(rèn)定。

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）