一、原告
1、原告基本情況;姓名一定要準(zhǔn)確,與身份證保持一致;防止寫錯(cuò)字、別字,如“閻”和“閆”。聯(lián)系方式一定要有。
2、《證據(jù)規(guī)則》第一條 原告向人民法院起訴或者被告提出反訴,應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。
自然人:是否需要提供被告的戶籍和經(jīng)常居住地證據(jù)以確定法院的管轄權(quán),無規(guī)定,各地法院規(guī)定不一致。提供身份證明文件、授權(quán)委托書。
法人(作原告):企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件,法定代表人身份證明,授權(quán)委托書。被告的工商登記查詢。
專利侵權(quán):應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國家專利局作出的檢索報(bào)告,作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù),否則人民法院有權(quán)不予受理。
3、原告要適格
最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋
第四條 商標(biāo)法第五十三條規(guī)定的利害關(guān)系人,包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。
在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí),獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴,也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下,自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán),可以提起訴訟。
二、明確的被告
1、盡可能找到適格被告。很多實(shí)體法對(duì)此都有明確規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第二十五條 以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請(qǐng)求確認(rèn)商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的,如果擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人提出訴訟請(qǐng)求,應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理;未提出訴訟請(qǐng)求的,僅處理商品房買賣合同糾紛。擔(dān)保權(quán)人就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴的,可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。
商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除后,商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人。
需要特別注意的有:
① 在行為人與責(zé)任人不一致時(shí),準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任人
如職務(wù)行為、雇主責(zé)任、代理(間接代理)、表見代理
② 被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人能否做當(dāng)事人
最高人民法院《關(guān)于人民法院不宜以一方當(dāng)事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷,已喪失民事訴訟主體資格為由,裁定駁回起訴問題的復(fù)函》(法經(jīng)[2000]23號(hào))
企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后,應(yīng)當(dāng)由其開辦單位(包括股東)或者企業(yè)組織清算組依法進(jìn)行清算,停止清算范圍外的活動(dòng)。清算期間,企業(yè)民事訴訟主體資格依然存在。本案中人民法院不應(yīng)以甘肅新科工貿(mào)有限責(zé)任公司(以下簡稱新科公司)被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照,喪失民事訴訟主體資格為由,裁定駁回起訴。
最高人民法院《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后,其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》
(法經(jīng)[2000]24號(hào))
企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前,該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù),可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。如果該企業(yè)法人組成人員下落不明,無法通知參加訴訟,債權(quán)人以被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的開辦單位為被告起訴的,人民法院也應(yīng)予以準(zhǔn)許。
③ 承擔(dān)責(zé)任的情形不同,適格的當(dāng)事人不同
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》
第三十五條 消費(fèi)者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的,可以向銷售者要求賠償,也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的,銷售者賠償后,有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的,生產(chǎn)者賠償后,有權(quán)向銷售者追償。
2、對(duì)誰應(yīng)當(dāng)是適格被告實(shí)在整不明白時(shí),基本態(tài)度就是:多列被告,將所有可能責(zé)任主體一起告上法庭。扯三掛兩,寧可告錯(cuò),不可漏告。
緊盯有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的被告,做到挑肥揀瘦。
3、被告的基本情況;名稱與工商行政管理局注冊(cè)的名稱要一致。不要使用簡稱。如對(duì)于股份有限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司不要簡稱為“有限公司”。
法定代表人:知道的話就寫;不知道的話可以不寫。
如果是法人,有的法院要求提供工商行政管理局出具的法人基本情況證明。
三、案由
《新民事案件案由規(guī)定》,自2008年4月1日起施行。
一級(jí)案由:10個(gè)
人格權(quán)、婚姻家庭繼承、物權(quán)、債權(quán)、勞動(dòng)爭議與人事爭議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事海商、與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的民事糾紛以及與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛、適用特殊程序案件。
第二級(jí)案由:30個(gè)
第三級(jí)案由:361個(gè)。
在部分第三級(jí)案由項(xiàng)下列出了部分第四級(jí)案由
首先應(yīng)適用《新民事案件案由規(guī)定》列出的第四級(jí)案由,第四級(jí)案由沒有規(guī)定的,則適用第三級(jí)案由;第三級(jí)案由中沒有規(guī)定的,則可以直接適用相應(yīng)的第二級(jí)案由或者第一級(jí)案由。
例: 第一部分 人格權(quán)糾紛
一、人格權(quán)糾紛
1、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛
?。?)道路交通事故人身損害賠償糾紛
(2)醫(yī)療損害賠償糾紛
四、訴訟請(qǐng)求
根據(jù)實(shí)體法律提出訴訟請(qǐng)求
(一)區(qū)分侵權(quán)與違約
以侵權(quán)作為起訴依據(jù)時(shí),不要提違約金的訴訟請(qǐng)求;以違約作為起訴依據(jù)時(shí),不要提精神損害賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求。在訴訟中,變更訴訟請(qǐng)求時(shí),注意是否會(huì)導(dǎo)致管轄變更。
(二)確保提出的訴訟請(qǐng)求與案件的實(shí)體法律關(guān)系相吻合
(三)在合同發(fā)生變更后,須根據(jù)第二個(gè)合同確定訴訟請(qǐng)求
(四)確保提出的訴訟請(qǐng)求能夠?qū)崿F(xiàn)
《合同法》第一百零七條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”
第一百一十條規(guī)定:“當(dāng)事人不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的,對(duì)方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實(shí)上不能履行;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”
(五)不要少算賠償金額
人身賠償三大類:人身損害(交通事故)、醫(yī)療事故、工傷事件
第一、人身損害賠償為例
1、賠償標(biāo)準(zhǔn)
北京市2008年人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)
1、2007年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 21989元/年
2、2007年城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)支出 15330 元/年
3、2007年農(nóng)村居民人均純收入9559元/年
4、2007年農(nóng)村居民人均生活消費(fèi)支出6828元/年
5、2007年北京市在崗職工年平均工資為38088元
2、賠償項(xiàng)目:
(1)僅受傷
①醫(yī)療費(fèi):醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證。
②誤工費(fèi):
受害人有固定收入的,按實(shí)際減少的收入計(jì)算。
受害人無固定收入的,按其最近三年的平均收入計(jì)算。
受害人不能舉證的可參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。
③護(hù)理費(fèi):
護(hù)理人員有收入的,參照誤工費(fèi)規(guī)定計(jì)算。
護(hù)理人員無收入或雇傭護(hù)工的,參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬計(jì)算。護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力,最長護(hù)理期限不得超過20年。
④交通費(fèi):
⑤住宿費(fèi):按交通事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員出差住宿標(biāo)準(zhǔn)。
⑥住院伙食補(bǔ)助費(fèi):北京市財(cái)政局規(guī)定,50元。
⑦必要的營養(yǎng)費(fèi):法官自由裁量
(2)受傷致殘的(除受傷的幾項(xiàng)外,還包括以下項(xiàng))
①殘疾賠償金:
《人身損害賠償》司法解釋第二十五條 殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級(jí),按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn),自定殘之日起按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計(jì)算。
按照傷殘等級(jí)的十級(jí),依次可分為100%、90%……10%。
計(jì)算公式:
60歲以下:20年x人均可支配收入x等級(jí)%
60歲以上增一歲減一年: (20- )年x人均可支配收入x等級(jí)%
75歲以上:5年x人均可支配收入x等級(jí)%
②殘疾輔助器具費(fèi):殘疾用具憑配置機(jī)構(gòu)意見確定
③被扶養(yǎng)人生活費(fèi):
是指殘疾者生前實(shí)際撫養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人的生活費(fèi)用。
受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出或農(nóng)民年人均消費(fèi)性支出額計(jì)算:
a、不滿18周歲撫養(yǎng)到18周歲:
總費(fèi)用=城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×(18-實(shí)際年齡);
b、無勞動(dòng)能力的:60周歲以下的撫養(yǎng)20年:
18——60周歲被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)=城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×20年;
C、60周歲以上的增1歲減1年
60周歲———75周歲被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)=城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×[20-(實(shí)際年齡-60)]年;
D、75周歲以上的按5年計(jì)算。
75周歲以上被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)=城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×5年;
e、有其他扶養(yǎng)人時(shí),賠償義務(wù)人承擔(dān)的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)=被扶養(yǎng)人生活費(fèi)÷扶養(yǎng)人數(shù);
f、“被扶養(yǎng)人有數(shù)人的,年賠償總額累計(jì)不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額”可以理解為“被扶養(yǎng)人有數(shù)人時(shí),賠償義務(wù)人承擔(dān)的年賠償總額≤城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)性支出)?!?/p>
④康復(fù)費(fèi):
⑤護(hù)理費(fèi):
⑥后續(xù)治療費(fèi):不能確定的,待確定后可另行起訴。
(3)致使死亡的(除以上幾項(xiàng)外,還包括以下項(xiàng))
①賠償喪葬費(fèi):標(biāo)準(zhǔn)按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資,6個(gè)月總額計(jì)算。
②被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、
③死亡補(bǔ)償費(fèi)
《人身損害賠償》司法解釋第二十九條 死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn),按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年;七十五周歲以上的,按五年計(jì)算。
60周歲以下的,補(bǔ)償20年:
60周歲以上的,年齡每增加1歲減少1年:
75周歲以上的均補(bǔ)償5年:
④受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用。
第二、同命不同價(jià)
1、原因在于:城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入存在差距。
2、部分地方法院開始改變這一情況
河南省高級(jí)法院制定的《關(guān)于加強(qiáng)涉及農(nóng)民工權(quán)益案件審理工作,切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益的意見》。第十五條規(guī)定:“受害人為農(nóng)民工的醫(yī)療損害、交通肇事及其他損害賠償案件審理中,凡在城鎮(zhèn)有經(jīng)常居住地,且其主要收入來源地為城鎮(zhèn)的,有關(guān)損害賠償費(fèi)用根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?!?/p>
3、準(zhǔn)備工作
①起訴前充分搜集在城鎮(zhèn)連續(xù)居住滿一年的證據(jù),比如居住地居委會(huì)的證明,居住地派出所戶口證明,暫住證,城市內(nèi)自住房購房證明等證據(jù);
②訴訟過程中積極與對(duì)方進(jìn)行調(diào)解。
第三、競合是如何處理
1、因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害同時(shí)構(gòu)成工傷的賠償:受害者既可以享受工傷保險(xiǎn)賠償,同時(shí)有權(quán)要求第三人承擔(dān)人身傷害侵權(quán)的民事賠償責(zé)任。
案例:楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案
2、由于道路、航運(yùn)、航空、鐵路等交通事故引起的工傷,或者職工被派遣出境工作時(shí)所發(fā)生的工傷:應(yīng)按人身傷害進(jìn)行賠償,獲得的傷害賠償?shù)陀诠kU(xiǎn)待遇的,可根據(jù)參見工傷保險(xiǎn)情況,由經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或所在單位補(bǔ)足差額。(湖北省的規(guī)定)
3、侵權(quán)與違約競合
第四、物質(zhì)損害賠償
(1)維修費(fèi)
(2)賠償貶值部分。
6、不要遺漏訴訟請(qǐng)求
(1)精神損害賠償。
《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定:“ 當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求,訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害的,人民法院不予受理?!?/p>
問題1:刑事附帶民事訴訟能否提起精神損害賠償?
問題2:如果不提刑事附帶民事訴訟,單獨(dú)起訴能否提起精神損害賠償?
《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》
(2)要求承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求。
(3)律師代理費(fèi)
①《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條
商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支,包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。
人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和案件具體情況,可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)
②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(一)第二十六條 債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用,由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
(4)逾期付款違約金(預(yù)期利益損失)
《 最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》1999
對(duì)于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的,人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí),人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》(銀發(fā)[2003]251號(hào))
第三條將逾期貸款利率(罰息利率)由現(xiàn)行的日利率萬分之二點(diǎn)一修改為:“在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%~50%”。該通知自2004年1月1日起施行。
目前存在的問題:
2004年1月1日以后的逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)尚不能確定,使審理案件的法官為難。
?。ㄒ唬┤f分之二點(diǎn)一的標(biāo)準(zhǔn)在名義上已喪失法律效力。
因萬分之二點(diǎn)一的逾期貸款標(biāo)準(zhǔn)已被明令廢止并由其它標(biāo)準(zhǔn)取代,故再援用萬分之二點(diǎn)一的標(biāo)準(zhǔn)裁判案件,于法無據(jù)。
?。ǘ┈F(xiàn)行的逾期貸款利率不具有可操作性。
銀發(fā)[2003]251號(hào)文件改變了過去直接確定逾期貸款利率(罰息利率)的方式,而是援引“借款合同載明的貸款利率水平”。這樣,當(dāng)非借款合同的當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)時(shí),則無法按照法釋[1999]8號(hào)、法釋[2000]34號(hào)和銀發(fā)[2003]251號(hào)文件來最終確定逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
?。ㄈ┳?004年1月1日至今,未出臺(tái)新的司法解釋來解決此問題。
很遺憾,關(guān)于逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題,最高人民法院未能跟上中國人民銀行的政策變化。自2004年1月1日至今,尚未作出統(tǒng)一規(guī)定。
有明確規(guī)定的是:
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
2003.6.1施行
第十七條 商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法,違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定:
逾期付款的,按照未付購房款總額,參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。(不具有可操作性)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
2005. 1.1施行
第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。
現(xiàn)如今的司法實(shí)踐中,可能判決的幾種逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
(一)仍按每日萬分之二點(diǎn)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
不知諸位是否注意到:法釋[1999]8號(hào)和法釋[2000]34號(hào)司法解釋在規(guī)定逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時(shí),使用的措詞均為“可以”,而非“必須”。因此,承辦案件的法官既可以按照司法解釋的規(guī)定調(diào)整逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn),也可以選擇不這樣做。既然現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性,那么一切照舊就成為許多法官的合理選擇。
(二)變通適用現(xiàn)行逾期貸款利率。
在非借款合同中,若當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn),則可以人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率加收30%~50%作為逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。具體而言,截止起訴之日,違約一年~二年的,按照一年期貸款的基準(zhǔn)利率加收30%~50%;違約二年~三年的,按照二年期貸款的基準(zhǔn)利率加收30%~50%;違約超過最長貸款年限的(目前為5年),按最長貸款年限(即5年期貸款)的基準(zhǔn)利率加收30%~50%。
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少數(shù)水平不高的法官可能會(huì)以“原標(biāo)準(zhǔn)廢止,新標(biāo)準(zhǔn)無法適用”為由,拒絕保護(hù)債權(quán)人的此項(xiàng)權(quán)益。
7、要求對(duì)方承擔(dān)訴訟費(fèi)用的請(qǐng)求可以提也可以不提。此項(xiàng)由法院依職權(quán)處理。
五、起訴書的書寫
言簡意賅,不要長篇大論,原則上不要超過一頁紙。
六、起訴書的份數(shù)
法定份數(shù):法院1份+與被告人數(shù)相同的份數(shù)
意定份數(shù):原告1份+自己使用的份數(shù)