張某于2009年9月1日進入上海某公司工作，崗位為工程師，月工資為5000元，簽訂有一份三年的勞動合同至2012年8月31日。2009年10月中旬，公司口頭讓張某到車間頂班班長，張某明確表示不同意，但公司表示只是暫時的且不降薪，2010年2月1日，公司書面通知對張某調(diào)崗降薪，張某表示無法接受，公司就給了張某一張解除通知，上面寫著“因為張某在試用期無法勝任工程師崗位，并且已經(jīng)實際到車間崗位工作4個月，試用期結(jié)束前因張某無法接受現(xiàn)有崗位和薪資，也不同意主動辭職，現(xiàn)在公司同意張某回去考慮三天，三天后如果沒有給予正面回復(fù)，公司將視其為自動離職?！?/p>

張某三天后回公司口頭表示不同意調(diào)崗降薪，公司就口頭告知不用來上班了。

另外，張某是外地城鎮(zhèn)戶口，按照09年7月1日實施的上海新規(guī)定，理應(yīng)繳納上海市城保，但公司一直未繳納任何保險并且經(jīng)常拖欠張某工資。張某一直以向公司借款度日，并不知道公司在張某到車間頂班后就已經(jīng)按照車間班長的工資標準和計件制予以計算工資并抵扣借款，并且未依法計算加班費。

張某訴請要求：1、支付違法解除賠償金;2、補足工資差額;3、補繳上海市社保;4、支付加班工資。

二、庭審紀實

公司也請了律師，不出所料。

1、公司否認解除張某，一口咬定張某回去考慮后就再沒有回公司上過班，公司已經(jīng)作為自動離職處理。

2、不同意按照工程師的工資標準補足工資差額，認為張某在車間已經(jīng)實際上班幾個月，表明張某用實際行動接受了單位的調(diào)崗，再根據(jù)以崗定薪的規(guī)定，公司之后按照車間班長的工資標準已經(jīng)足額發(fā)放工資。

3、合同約定是繳納綜合保險，公司只同意補繳綜保。

4、合同上注明全勤工資按照26天計算，并且約定了加班工資計算基數(shù)是960元，公司已經(jīng)按照約定支付了加班工資。

張某及其律師針對公司的觀點，提出以下反駁意見：

1、關(guān)于是張某自動離職還是公司違法解除?

解除通知上沒有直接寫明公司解除張某，張某口頭表示不同意調(diào)崗降薪，之后單位也是口頭告知不用來上班了，如何認定是單位違法解除呢?

首先，公司不能證明張某無法勝任工程師崗位，調(diào)崗不合理。

其次，不同意主動辭職也說明張某是要求繼續(xù)工作的，間接可以說明是公司解除張某。

第三，如果不同意就視為自動離職，不僅與法相悖，也剝奪了勞動者的合法權(quán)益。這是公司為了逃避支付違法解除的賠償金而單方所寫。

最后，所謂自動離職是指勞動者無故不來上班。但從解除通知可知并非申請人未經(jīng)許可就擅自不來上班。

2、關(guān)于是否應(yīng)該按照工程師工資標準補足張某工資差額?

首先，解除通知上明確寫明張某無法接受現(xiàn)有崗位和薪資，就表明了張某對于調(diào)崗降薪的一貫態(tài)度。

其次，勞動合同上明確注明了張某的職務(wù)和薪資，單位之前并沒有書面調(diào)崗降薪通知，更沒有和張某協(xié)商過。期間因為公司一直拖欠工資，張某也不知道實際所發(fā)工資數(shù)額，不能證明張某同意了調(diào)崗降薪。

3、繳納綜保還是社保?

根據(jù)滬人社養(yǎng)發(fā)[2009]22號文件，外地城鎮(zhèn)戶口從2009年7月開始應(yīng)繳納上海市城鎮(zhèn)保險。張某是外地城鎮(zhèn)戶口，于2009年9月入職，被申請人未給申請人繳納任何保險，應(yīng)該補繳期間上海市城鎮(zhèn)保險。合同約定繳納綜保不合法也是無效的。

4、合同中約定的加班工資計算基數(shù)和計算天數(shù)合法嗎?

首先，合同中約定的26天全勤工資是不合法的，應(yīng)按照21.75天計算日工資;

其次，合同中約定加班工資以基本工資960元為計算基數(shù)也是違法的。勞動法規(guī)定加班應(yīng)支付高于勞動者正常工作時間的報酬，如果按照960元計算加班工資就造成加班工資低于正常工作時間報酬，這顯然是違法的。

第三，公司自2009年10月單方將張某工資調(diào)整為計件工資，沒有和張某協(xié)商過，張某也沒有簽收過工資單，公司應(yīng)按照合同中約定的月工資并按照標準工時制計算補足張某的加班工資。

三、本案結(jié)果

仲裁裁決只是支持了張某的加班費請求，其余均未支持。理由是1、解除通知不能證明是單位單方解除;2、因為張某已經(jīng)實際到新崗位工作幾個月，可以認為對調(diào)崗的同意，單位據(jù)此以崗降薪也是合理的。3、因為公司已經(jīng)在庭審中補繳了綜保，再要求補繳社保無法支持。

張某不服訴至法院，庭審中經(jīng)過舉證質(zhì)證、法官的詢問和雙方辯論，明顯對公司不利，最后在法官的主持下調(diào)解3萬元結(jié)案。

四、律師評析

此案比較具有典型性。

1、對于單位而言，調(diào)崗降薪似乎是單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)，但因為勞動者相對于單位處于弱勢，勞動法也是傾向性地保護勞動者的合法權(quán)益。單位合法調(diào)崗降薪要做到以下幾點：

⑴單位要證明調(diào)崗合理性，怎么算合理呢?首先，勞動合同要有約定，公司可以根據(jù)實際情況調(diào)整員工的崗位;其次，要根據(jù)員工的實際工作能力和客觀情況進行調(diào)崗，否則就是不合理的;

⑵調(diào)崗合理，以崗定薪也是合理的。

2、對于勞動者而言

(1)單位調(diào)崗，如果覺得不合理，可以在原崗位繼續(xù)上班。如果單位書面通知不去新崗位視為曠工，可以到新崗位報到，但一定要發(fā)給單位書面通知，明確表示不同意單位的調(diào)崗行為。否則發(fā)生爭議，你也去新崗位報到了，很可能被認為你以實際行為同意了單位的調(diào)崗，單位再以崗定薪也是合理的。如果單位承諾不降薪也要有書面協(xié)議。

(2)單位口頭通知你不要來上班了或者讓你自己書寫離職申請，你就要有法律意識了。

首先，勞動者以個人原因辭職在法律上是沒有經(jīng)濟補償金的。所以，如果要單位支付補償，就不能聽從單位的擺布或恐嚇，以個人原因?qū)戅o職申請。如果單位表示主動辭職有補償，也最好先簽一份協(xié)議，雙方簽字蓋章，以防止單位出爾反爾。

其次，如果公司不同意給你補償或雙方對補償金額無法達成一致，在單位沒有給你書面蓋章的解除通知之前，一定要繼續(xù)上班，單位不安排工作，也要上下班考勤。否則，單位很可能以曠工合法解除你。如果單位不讓進公司也不同意出具書面通知，你可以錄音、拍照或報警等取得相關(guān)證據(jù)證明單位不讓你上班的事實。

最后，拿到書面解除通知后，理由不用管，不存在或不合法的理由不會被仲裁或法院認可，如果單位要求簽收，可以寫“收到，但不同意。”

五、相關(guān)法規(guī)

1、《勞動合同法》第35條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

2、《勞動合同法》第4條規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

3、企業(yè)依照合同約定，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整勞動工作崗位時可以調(diào)整。發(fā)生爭議時用人單位應(yīng)舉證其調(diào)動崗位的合理性。(滬高院)

4、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。

5、《勞動法》第四十四條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;

(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;

(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。