文/中央財經(jīng)大學(xué)金融法研究所所長黃震

不完備法律對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展會產(chǎn)生重要影響。本文認(rèn)為，從不完備法律理論視角出發(fā)，結(jié)合系統(tǒng)論、博弈論和機(jī)制設(shè)計理論，對近年來中國金融科技發(fā)展中風(fēng)險監(jiān)管工作進(jìn)行系統(tǒng)性的總結(jié)評估，對于優(yōu)化我國風(fēng)險防控機(jī)制和完善金融科技風(fēng)險監(jiān)管的政策建議，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

金融科技作為“技術(shù)帶來的金融創(chuàng)新”，近年來在全球發(fā)展迅猛。2018年全球金融科技投融資金額達(dá)到1118億美元，中國金融科技市場規(guī)模高達(dá)115萬億元，預(yù)計2020年將超過157萬億元。金融科技的快速擴(kuò)張有效提升了金融效率，同時帶來新的金融風(fēng)險、法律風(fēng)險與技術(shù)風(fēng)險,對各國現(xiàn)行的監(jiān)管體制提出了新的挑戰(zhàn)。

金融科技有關(guān)風(fēng)險涉及的群體近年來也呈爆發(fā)式增長。2018年全球移動支付已經(jīng)覆蓋90個國家，中國移動支付使用人群達(dá)5.7億人。金融科技作為一個跨界新興產(chǎn)物，賦予金融范圍廣、成本低、效率高等優(yōu)點的同時，也遇到了法律缺失和監(jiān)管空白等問題。有研究者在2001年就提出，在某些如受經(jīng)濟(jì)和技術(shù)快速變革的領(lǐng)域，比其他領(lǐng)域的法律更不完備。不完備法律對互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展會產(chǎn)生重要影響，因為在法律不完備條件下，金融科技風(fēng)險的生成機(jī)理、傳導(dǎo)及評估機(jī)制呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)金融不同的特征，給金融監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。因此，有必要引入法律不完備理論作為金融科技風(fēng)險觀察評價及監(jiān)管規(guī)則設(shè)計的分析框架，對我國金融科技發(fā)展過程中金融科技風(fēng)險防控相關(guān)的法律法規(guī)政策進(jìn)行系統(tǒng)的梳理，探索不完備法律背景下的金融科技風(fēng)險監(jiān)管的制度完善路徑。

不完備法律與金融科技風(fēng)險的關(guān)聯(lián)性

全球金融穩(wěn)定理事會（FSB）在2016年為應(yīng)對金融科技風(fēng)險帶來的監(jiān)管挑戰(zhàn)，提出了金融穩(wěn)定框架，以評估金融穩(wěn)定的潛在好處和風(fēng)險，為今后進(jìn)行分析和監(jiān)測提供了基礎(chǔ)。國際貨幣基金組織（IMF）發(fā)現(xiàn)中國在治理互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險時通過發(fā)布一系列通知、公告實現(xiàn)了框架監(jiān)管的模式，達(dá)到了對該領(lǐng)域的總體監(jiān)管。2019年2月，中國人民銀行金融穩(wěn)定工作會議指出，2019年要加強(qiáng)金融風(fēng)險監(jiān)測與評估，動態(tài)排查金融風(fēng)險情況，制定風(fēng)險處置預(yù)案，完善防控金融風(fēng)險的政策工具箱。積極參與國際金融監(jiān)管規(guī)則制定，推動完善全球金融穩(wěn)定治理體系。

國內(nèi)外對于金融科技的風(fēng)險分類研究，傳統(tǒng)上主要是依據(jù)風(fēng)險的屬性進(jìn)行分類，如新巴塞爾協(xié)議將金融風(fēng)險分為三大類，即信用風(fēng)險、市場風(fēng)險和操作風(fēng)險。國內(nèi)有研究者根據(jù)金融科技的不同應(yīng)用領(lǐng)域，在上述三類主要風(fēng)險的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充和調(diào)整，如增加流動性風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、信譽(yù)道德風(fēng)險等。隨著金融科技的迅猛發(fā)展，部分學(xué)者基于金融科技的復(fù)合性，對金融科技風(fēng)險與傳統(tǒng)金融風(fēng)險進(jìn)行了差異性對比研究，將金融科技風(fēng)險劃分為非金融風(fēng)險和金融風(fēng)險兩大類。在以往研究中，對于法律在金融科技風(fēng)險中的作用，大多是從法律風(fēng)險視角探討，很少以自變量看待并系統(tǒng)分析不完備法律的影響。

2013年到2018年期間，互聯(lián)網(wǎng)金融五次被寫入政府工作報告，其中就從2015年的“促進(jìn)發(fā)展”、2016年的“規(guī)范發(fā)展”到2017年的“警惕風(fēng)險”以及2018年的“健全互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管”。中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)發(fā)展的五年，經(jīng)歷了從爆發(fā)式增長到“驟風(fēng)暴雨”式整改的基本完整周期。法律不完備的類型，大致可以區(qū)分為三種情況：一是法律缺失，二是法律滯后，三是法律沖突。目前金融科技風(fēng)險防控困難，大家比較容易達(dá)成一致的認(rèn)識是法律缺失，因此各方都在呼吁加強(qiáng)立法。為防范技術(shù)創(chuàng)新帶來的風(fēng)險，各個有關(guān)部門和地方政府對于金融科技制定了一系列政策法律和標(biāo)準(zhǔn)，其中地方層級發(fā)布的政策法規(guī)從數(shù)量和密集度上均遠(yuǎn)超中央層級（如圖1所示）。

從圖1可以看出，中央和地方為了防范金融科技風(fēng)險出臺的政策法規(guī)數(shù)量極其巨大，需要基于法律不完備框架對剩余立法權(quán)和剩余執(zhí)法權(quán)的配置優(yōu)化進(jìn)行深入研究，以便完善金融科技的風(fēng)險監(jiān)管規(guī)則體系以及中央和地方分層協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。

筆者對2013年至2018年期間中國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險防控相關(guān)法律法規(guī)及政策發(fā)布情況進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理和統(tǒng)計，根據(jù)法律缺失、法律滯后及法律沖突三種情形進(jìn)行分類，結(jié)果顯示有近70%政策法規(guī)的制定屬于填補(bǔ)法律缺失，22%屬于解決法律滯后這兩種法律不完備情形，剩余的近10%是解決法律沖突造成的監(jiān)管規(guī)則不適應(yīng)性問題。

通過對這幾年金融科技相關(guān)政策及風(fēng)險事件的統(tǒng)計分析可以發(fā)現(xiàn)，金融科技政策發(fā)布密集度與風(fēng)險事件呈正相關(guān)（如圖2所示）。金融科技領(lǐng)域法律缺失、法律滯后和法律沖突對金融科技風(fēng)險的影響不一，因此受此影響的風(fēng)險識別、監(jiān)管規(guī)則與機(jī)制設(shè)計時應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行區(qū)分。

不完備法律的類型與剩余權(quán)力的制度安排

當(dāng)前國際國內(nèi)形勢的不確定性正在增大，新一輪科技革命與產(chǎn)業(yè)變革深刻改變金融業(yè)運行模式和風(fēng)險機(jī)理，加之法律的不完備性形成的法律缺失、法律滯后和法律沖突等影響因素，金融科技風(fēng)險相關(guān)主體及影響因素已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出傳統(tǒng)金融市場主體與監(jiān)管機(jī)構(gòu)范圍。因此，對風(fēng)險防控的認(rèn)知框架、監(jiān)管規(guī)則和機(jī)制設(shè)計亟待優(yōu)化。

筆者認(rèn)為，不完備法律實際上可以歸納為三種類型。第一類，法律沒有對特定行為進(jìn)行界定，或僅列舉了少數(shù)行為，使得法律對于行為結(jié)果的限定過于寬泛，對于執(zhí)法的規(guī)定不明確，導(dǎo)致執(zhí)法人員對于違法行為無法采取法定手段予以制止或處罰。如果法律只是采用列舉式或者只是對少數(shù)行為進(jìn)行界定，就會產(chǎn)生很多法律漏洞或者法律空白，例如民間借貸就沒有專門的立法。

第二類，法律明確了予以制止的行為，但是隨著社會不斷發(fā)展，原有的法律規(guī)定已不能涵蓋所有的相關(guān)行為，這便是法律滯后。在變革時代，每分每秒都在產(chǎn)生新的事物，若墨守成規(guī)，對于這些新生事物可能就沒有辦法進(jìn)行規(guī)范和管理，或者只能用一種逆潮流的方式進(jìn)行執(zhí)法。

第三類，法律沖突，尤其是在一個國家不同的區(qū)域或者在全球不同的國家，對于同一個問題有不同的規(guī)定。如有些國家認(rèn)定比特幣支付的地位，但有些國家卻禁止使用和交易比特幣。在國際上法律沖突產(chǎn)生了法律規(guī)避現(xiàn)象和解決法律沖突的規(guī)則，要予以重視。

在不完備法律背景下，需要解決剩余的立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)如何分配的問題。實際上，我國的多層次立法體系的制度安排，就是要處理和解決剩余立法權(quán)分配問題。全國人大及常委會制定的法律，需要國務(wù)院制定的行政法規(guī)以及細(xì)化地方性法規(guī)，同時還需要進(jìn)一步制定部門規(guī)章和地方性規(guī)章才能執(zhí)行。這一過程就是一種對立法權(quán)和剩余立法權(quán)的分割與分配。在法律的文本中往往會有本法解釋權(quán)的歸屬說明，這也是對剩余立法權(quán)的一種制度安排。

行政執(zhí)法是否產(chǎn)生剩余執(zhí)法權(quán)的問題，要在具體的制度環(huán)境下去考慮。以我國金融監(jiān)管為例，中央集中享有監(jiān)管事權(quán)，地方承擔(dān)風(fēng)險處置責(zé)任。非正規(guī)金融會因為存在法律空白和監(jiān)管缺位，造成非法集資、詐騙等，出現(xiàn)風(fēng)險事件后往往由地方政府屬地處置。根據(jù)“權(quán)責(zé)一致”原則，地方承擔(dān)風(fēng)險處置時的權(quán)力和措施以前沒有很好地解決，現(xiàn)在全國各地的地方金融監(jiān)管局掛牌成立，不僅從機(jī)構(gòu)名稱上有改變，也是對權(quán)責(zé)的重新分配，包括對剩余執(zhí)法權(quán)的再分配。

筆者認(rèn)為，按照現(xiàn)代法理學(xué)的基本方法，行政、立法、司法三種權(quán)力都會產(chǎn)生相應(yīng)的剩余權(quán)力。西方法治國家也同樣存在法律不完備的問題，但他們有一個托底，即所有的糾紛最終可以到法院訴訟，因此剩余司法權(quán)問題不是很突出。我國很多金融科技糾紛很難在法院立案，更何談審判解決。當(dāng)事人遇到法院解決不了的問題迫使很多受害人上街、上訪。因此在我國，如何補(bǔ)救司法權(quán)不足、處理剩余司法權(quán)，也是一個非?，F(xiàn)實的重要問題。

金融科技領(lǐng)域有著顯而易見的法律不完備問題，對其風(fēng)險的防范是當(dāng)務(wù)之急。我們發(fā)現(xiàn)法律缺失、法律滯后、法律沖突三種情形對金融科技風(fēng)險的影響與作用方式各不相同，這三種情形會加劇和放大其流動性風(fēng)險和道德風(fēng)險。沒有不完備法律分析框架，就只能簡單認(rèn)識到金融科技的法律風(fēng)險，探討金融科技企業(yè)如何防范訴訟風(fēng)險、違約風(fēng)險和合規(guī)風(fēng)險。在不完備法律框架下，需要重點思考的是剩余權(quán)力的分配問題。

基于剩余權(quán)力再分配的機(jī)制設(shè)計最核心的原則是激勵相容。此前這種基本的概念相對缺乏，在當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險整治專項行動中，地方金融辦期待能借掛牌為地方金融監(jiān)管局的時機(jī)，賦予其風(fēng)險處置及相應(yīng)的權(quán)力。因此，地方金融監(jiān)管體制的改革，除了落實地方金融風(fēng)險處置責(zé)任，也需要依據(jù)激勵相容原則考慮和調(diào)動地方的積極性。

優(yōu)化金融科技風(fēng)險監(jiān)管的路徑選擇

2019年2月，習(xí)近平總書記在中央黨校的講話指出，要完善風(fēng)險防控機(jī)制，建立健全風(fēng)險研判機(jī)制、決策風(fēng)險評估機(jī)制、風(fēng)險防控協(xié)同機(jī)制、風(fēng)險防控責(zé)任機(jī)制。習(xí)近平總書記的講話指明了風(fēng)險防控機(jī)制的目標(biāo)與主要內(nèi)容，在法律不完備條件下，通過完善體制機(jī)制來加強(qiáng)風(fēng)險防控，優(yōu)化路徑。

第一，在中央層面要建立和完善金融科技風(fēng)險數(shù)據(jù)共享機(jī)制。加強(qiáng)金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)特別是風(fēng)險監(jiān)測平臺和數(shù)據(jù)共享平臺有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和立法。我國的監(jiān)管科技走在世界前列，基于技術(shù)化、數(shù)字化的平臺來進(jìn)行風(fēng)險識別、研判以及預(yù)警等工作非常有必要。監(jiān)管科技平臺的建設(shè)、使用和分配權(quán)，都需要由央行來負(fù)責(zé)金融科技總體規(guī)劃及政策制定。另外，做好剩余立法權(quán)與剩余執(zhí)法權(quán)的配置，激勵有關(guān)各方建立共享平臺也很重要。如征信數(shù)據(jù)共享，央行一直沒有把其他部委數(shù)據(jù)有效地打通、共享，部委數(shù)據(jù)形成了一個個數(shù)據(jù)孤島，造成這種局面是因為沒有形成激勵相容的剩余權(quán)力分配機(jī)制。中央層面的金融監(jiān)管部門權(quán)力要重新分配，優(yōu)化金融監(jiān)管。下一步要解決的是如何在國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的統(tǒng)籌下，相關(guān)部委的配合協(xié)調(diào)及權(quán)力的重新分配問題。此外，在頂層設(shè)計中還要進(jìn)一步理順國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會進(jìn)行的剩余立法權(quán)配置。

第二，完善和加強(qiáng)中央及地方金融科技風(fēng)險監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制。調(diào)動地方政府尤其是縣級地方政府金融辦或金融監(jiān)管局的積極性，關(guān)鍵在于適當(dāng)賦權(quán)。如果要及時處置、化解金融風(fēng)險事件，沒有一定金融監(jiān)管手段和權(quán)限是很有難度的。在當(dāng)前地方金融監(jiān)管法律不完備條件下，可以嚴(yán)格限制地方金融辦剩余立法權(quán)，但剩余執(zhí)法權(quán)部分應(yīng)進(jìn)行適度配置。若地方金融辦享有剩余立法權(quán)，可能會導(dǎo)致地方金融政策的多樣化，出現(xiàn)執(zhí)行偏差。如果在制度設(shè)計時考慮到地方金融辦的訴求、利益和對策，讓其實現(xiàn)自己的目標(biāo)，或?qū)⒂行鋵嵉胤浇鹑陲L(fēng)險處置責(zé)任。由于地方金融辦和國家金融監(jiān)管部門不同，地方既要發(fā)展經(jīng)濟(jì)，還要實現(xiàn)金融穩(wěn)定，實現(xiàn)金融穩(wěn)定是為了滿足宏觀的需要，發(fā)展經(jīng)濟(jì)是地方的訴求。發(fā)展是硬道理，地方政府在穩(wěn)定的前提下要更多考慮發(fā)展經(jīng)濟(jì)，在處置風(fēng)險時可能會出現(xiàn)如地方保護(hù)傾向等問題。中央層面要考慮到地方政府目標(biāo)的相互兼容、優(yōu)先順序，以及可能產(chǎn)生的博弈策略，在不同層級的地方政府合理分配剩余權(quán)力。

第三，加強(qiáng)金融司法保障作用，合理分配剩余司法權(quán)。司法是社會公正的最后一道防線，是金融風(fēng)險防控效果最后的表現(xiàn)形式。如果不能在司法程序內(nèi)解決問題，上訪、上街的事情就會發(fā)生。中國金融法治建設(shè)，從開始階段就重視金融立法，近年來更是重視金融執(zhí)法和金融監(jiān)管，大力加強(qiáng)金融司法的工作。法律的有效執(zhí)行需要司法的保障機(jī)制。有些金融糾紛問題沒有解決，是缺乏裁判的保障機(jī)制。發(fā)揮司法審判在金融科技風(fēng)險防控的法律保障作用，需要發(fā)揮上海金融法院的作用，同時加強(qiáng)金融法官隊伍的建設(shè)。對于法院無法解決的金融糾紛，可以探索多元糾紛解決機(jī)制，合理分配剩余司法權(quán)，發(fā)揮仲裁和調(diào)解的作用。

第四，建立和完善金融科技風(fēng)險監(jiān)管的效度評估與優(yōu)化機(jī)制。中國一些地方的金融科技風(fēng)險監(jiān)管與整治行動安排，沒有監(jiān)督方和第三方評估，在執(zhí)行中變動較大。金融科技風(fēng)險監(jiān)管工作缺乏足夠的科學(xué)性、預(yù)見性和計劃性。一些地方在防控風(fēng)險的名下運動式、一刀切執(zhí)法，制造了新的風(fēng)險，且對于金融科技風(fēng)險監(jiān)管機(jī)制缺乏效度測評。不完備法律在執(zhí)行中可能產(chǎn)生法律空轉(zhuǎn)，應(yīng)高度警惕某些風(fēng)險監(jiān)管文件在一些地方可能出現(xiàn)的“塔西佗效應(yīng)”。對于近年我國進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險整治專項行動以及金融科技有關(guān)的政策法規(guī)執(zhí)行情況，監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)該組織進(jìn)行定期總結(jié)和評估，并不斷優(yōu)化金融科技風(fēng)險監(jiān)管中的剩余權(quán)力分配，在動態(tài)迭代中改善金融科技風(fēng)險防控機(jī)制。

本文刊發(fā)于《清華金融評論》2019年5月刊，2019年5月5日出刊，編輯：謝松燕

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