本文作者：北京義晨律師事務(wù)所 張帥律師
中國(guó)目前的刑事司法制度主要是在 1976 年后形成的，且已嵌入了之后的政法體制之中。
事實(shí)上，中國(guó)的政法體制的起源可以追溯到 19 世紀(jì)中葉，當(dāng)時(shí)動(dòng)搖了中國(guó)傳統(tǒng)秩序的中英鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)將國(guó)家推向了一個(gè)全新的時(shí)代，開(kāi)始了現(xiàn)代化的進(jìn)程。隨著長(zhǎng)期以來(lái)的“閉關(guān)鎖國(guó)”被武力終結(jié)，包括西方法律在內(nèi)的西方科學(xué)也被引入中國(guó)。
在政治和法律科學(xué)方面，中國(guó)知識(shí)分子有史以來(lái)第一次接觸到盧梭和孟德斯鳩等啟蒙思想家的著作，這些作品促進(jìn)了中國(guó)社會(huì)民權(quán)意識(shí)的覺(jué)醒。西方科學(xué)的引入在中國(guó)導(dǎo)致了持續(xù)的“正當(dāng)性危機(jī)”。
傳統(tǒng)上，中國(guó)是建立在其偉大文化之上的，中華民族的概念和共同體意識(shí)也正是存在于這樣的文化基礎(chǔ)之上。在那之前，中國(guó)人一直對(duì)這種文化感到驕傲和自信，即使?jié)h族被其他民族多次征服，他們也仍然相信自己的文化最終會(huì)占上風(fēng)。
事實(shí)上，中國(guó)的傳統(tǒng)文化此前從未真正遇到過(guò)挑戰(zhàn)，直到西方人的堅(jiān)船利炮將中國(guó)人從其“天朝上國(guó)”的美夢(mèng)中喚醒，使其認(rèn)識(shí)到其他文明的存在。當(dāng)然，中國(guó)當(dāng)時(shí)的知識(shí)分子對(duì)這種情況明顯缺乏經(jīng)驗(yàn)且相當(dāng)意外。
這場(chǎng)文化沖突給中國(guó)人內(nèi)心深處帶來(lái)了焦慮和恐懼。先是認(rèn)識(shí)到器物的落后，進(jìn)而感受到（政治和法律）制度和文化的落后，中國(guó)人就這樣不可自拔地一步步深陷于這場(chǎng)“正當(dāng)性危機(jī)”中。危機(jī)不僅停留在技術(shù)層面，而且還蔓延到政治層面，并最終擴(kuò)散到價(jià)值層面。
為了應(yīng)對(duì)這種“正當(dāng)性危機(jī)”，中國(guó)知識(shí)分子提出了一系列解決方案，從“師夷長(zhǎng)技以制夷”“中學(xué)為體西學(xué)為用”，到“德先生和賽先生”。中國(guó)現(xiàn)代化的歷史就可以看作是應(yīng)對(duì)這場(chǎng)“正當(dāng)性危機(jī)”的過(guò)程。西方法律的引入伴隨著強(qiáng)加給中國(guó)的治外法權(quán)，雖然這是一種令人痛苦的方式，但這畢竟在一定程度上促進(jìn)了民眾對(duì)中國(guó)法律體系落后性的認(rèn)識(shí)，從而促成了對(duì)法律改革和移植的必要性的全面共識(shí)。早期階段，中國(guó)接受西方法學(xué)理論和文化的重點(diǎn)是英美法系，尤其是國(guó)際法。
例如，在洋務(wù)運(yùn)動(dòng)期間，清政府資助并派遣了大量中國(guó)留學(xué)生到美國(guó)或英國(guó)學(xué)習(xí)，并贊助翻譯了一系列有關(guān)英美法律制度和理論的著作，如亨利惠頓的《萬(wàn)國(guó)公法》。
然而，在 20 世紀(jì)初，當(dāng)法律的全面修訂啟動(dòng)時(shí)，法律移植卻遵循了大陸法系，特別是日本的范例——不論是在結(jié)構(gòu)上還是內(nèi)容上。這一選擇主要基于以下兩點(diǎn)考慮。首先，大陸法系本質(zhì)上與中國(guó)法律傳統(tǒng)有一些共同點(diǎn)，例如強(qiáng)調(diào)成文法典，演繹邏輯和職權(quán)主義。其次，日本變法自強(qiáng)的成功使其成為中國(guó)效仿的理想榜樣，并且中日之間的地緣政治聯(lián)系也促進(jìn)了這種可行性。
日本在中國(guó)的法律現(xiàn)代化中發(fā)揮了如此重要的作用，以至于清政府邀請(qǐng)的四位協(xié)助法律改革和法律移植的外國(guó)顧問(wèn)都是日本法學(xué)家，包括負(fù)責(zé)起草新刑律和法院組織法的岡田朝太郎，負(fù)責(zé)起草民法和訴訟法的松岡義正，負(fù)責(zé)商法的志田鉀太郎和負(fù)責(zé)起草監(jiān)獄法的小河滋次郎 ; 甚至今天中文里大量的基本法律概念都是從日文直接引入的，如“法學(xué)”和“民法”。除了協(xié)助中國(guó)起草新法律外，日本學(xué)者，尤其是岡田，也為西方法律知識(shí)和思想以及“最先進(jìn)的理論”的傳播作出了貢獻(xiàn)。
新的法律，特別是《大清新刑律》的頒布，宣告了中國(guó)傳統(tǒng)法律體系的崩潰，并啟動(dòng)了中國(guó)的法律現(xiàn)代化。這些新法律主要是基于對(duì)歐陸民法法系的法律移植，而不是中國(guó)法律文化的遺產(chǎn)，從而消除了一些殘忍或不人道的傳統(tǒng)，如刑訊逼供、肉刑和類推，并引入了許多現(xiàn)代法律原則，特別是刑法原則，例如罪刑法定原則。雖然在它們生效之前清朝就已經(jīng)滅亡，但它們的大部分規(guī)則和原則在新成立的中華民國(guó)都得以完好保存和落實(shí)。
清朝最后十年的法律改革突出了以下幾個(gè)特點(diǎn)：根據(jù)孟德斯鳩的“三權(quán)分立”理論，正式劃分司法權(quán)和行政權(quán)；建立四級(jí)法院系統(tǒng)和三審終審制；設(shè)立檢察機(jī)關(guān)；正式廢除刑訊逼供和肉刑；刑事和民事程序正式分離；試圖建立檢察，律師和陪審團(tuán)制度；現(xiàn)代法學(xué)院快速發(fā)展以及追求法律職業(yè)化。用一個(gè)字概括，這次法律改革最重要的成就和最明顯的特征就在于一個(gè)“破”字。 雖然這次改革沒(méi)有得到徹底的實(shí)施，許多新法甚至還沒(méi)來(lái)得及正式生效大清就亡了，但它卻以如此深刻的方式啟蒙了整個(gè)國(guó)家：大大摧毀了中國(guó)傳統(tǒng)的政法制度，并觸發(fā)了中國(guó)政治和法律體制一直持續(xù)至今的混合模式。
1911 年，辛亥革命推翻了清政府，正式結(jié)束了兩千多年的帝制。新成立的中華民國(guó)保存并推進(jìn)了晚清法制改革的成果。除去與共和國(guó)體相抵觸的規(guī)則，民國(guó)大致繼承了晚清的新律，包括《大清新刑律》和訴訟法。截至1949 年，中國(guó)已經(jīng)形成了一個(gè)相對(duì)完善的法律體系。e民國(guó)的法律制度雖然繼承自晚清，但在以下幾個(gè)方面仍取得了一些進(jìn)展：自共和國(guó)建立以來(lái)，以“三權(quán)分立”理論為基礎(chǔ)，形成了一個(gè)相對(duì)自洽的政治和法律體制；著手建立律師制度；完善法律考試制度和法官遴選制度，形成職業(yè)的法律從業(yè)人員群體。
其中，民國(guó)政治和法律體制最顯著的特征之一就是以黨治國(guó)和黨化司法制度。這一方面是部分地源于孫中山先生關(guān)于中國(guó)憲政化路線圖的理論（軍政—訓(xùn)政—憲政），以及革命和戰(zhàn)爭(zhēng)的客觀需要；另一方面，這也是受到了十月革命和列寧理論的極大啟示。顯然，蘇聯(lián)和列寧的理論浸染中國(guó)體制的開(kāi)端比多數(shù)人以為的時(shí)間更早。
1949 年中華人民共和國(guó)成立時(shí)，民國(guó)頒布的所有法律都被新政權(quán)正式廢除。人民共和國(guó)從舊制度的灰燼中開(kāi)始建立自己的政治和法律體制。實(shí)際上，這項(xiàng)工作很早就已經(jīng)開(kāi)始了。自 1927 年建立其第一個(gè)革命根據(jù)地以來(lái)，直到解放戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期，中國(guó)共產(chǎn)黨一直試圖在根據(jù)地制定和執(zhí)行自己的法律。這些法律較為分散，主要涉及土地所有權(quán)、婚姻、反腐敗和其他基本刑事規(guī)則。新中國(guó)成立后，國(guó)家加快了新法制定的步伐。1954 年，中華人民共和國(guó)的第一部《憲法》獲得通過(guò)，為中國(guó)當(dāng)下的政治和法律制度奠定了基礎(chǔ)。新中國(guó)的法律具有以下幾個(gè)方面的特征：堅(jiān)決反對(duì)和拋棄國(guó)民黨的舊制度；體現(xiàn)和維護(hù)官方意識(shí)形態(tài)，即馬克思、恩格斯、列寧、斯大林和毛澤東的思想 ；司法權(quán)依附于行政權(quán)；依靠調(diào)解來(lái)解決糾紛。
自 1957 年以來(lái)，直到1976 年“文革”結(jié)束，中國(guó)經(jīng)歷了一系列政治運(yùn)動(dòng)，在此期間，新生的共和國(guó)的脆弱的法律制度受到嚴(yán)重破壞。特別是在“文革”期間，法制幾乎蕩然無(wú)存。此后，特別是 1978 年“中共十一屆三中全會(huì)”以后，中國(guó)開(kāi)始撥亂反正恢復(fù)法制。1979 年，中華人民共和國(guó)第一部《刑法》和第一部《刑事訴訟法》獲得通過(guò)，且明顯受到了蘇聯(lián)刑法和刑訴法的強(qiáng)烈影響。 自 20世紀(jì) 90 年代以來(lái)，“法治”和“人權(quán)”已經(jīng)成為普遍接受的思想，并相繼得到憲法的正式認(rèn)可。新一輪的法律改革方興未艾，在此期間，不同的法律理論和文化正在競(jìng)爭(zhēng)和融合，形成了新法治體系。
在整個(gè)現(xiàn)代化過(guò)程中（1840 年至今），中國(guó)一直在追求一種關(guān)于正義和法律觀的新理論體系，如法律的目標(biāo)和功能、司法正當(dāng)性的要素、判決的正當(dāng)基礎(chǔ)、真相的定義和意義等。中國(guó)也多次嘗試過(guò)建立一套廣受認(rèn)可的、自洽且自足的、理想的法律體系。然而，這一過(guò)程卻不斷被 20 世紀(jì)的戰(zhàn)爭(zhēng)和內(nèi)亂等各種突發(fā)事件所打斷，從辛亥革命（1911 年）、軍閥混戰(zhàn)（1916—1930 年）、抗日戰(zhàn)爭(zhēng)（1931—1945 年）、解放戰(zhàn)爭(zhēng)（1946—1949 年）到反右運(yùn)動(dòng)（1957—1959 年）和“文化大革命”（1966—1976 年）。真要用一個(gè)字來(lái)概括的話，這個(gè)時(shí)代中國(guó)的法律制度和理論表現(xiàn)為“亂”：浸染了多種思想、理論和制度，先是英美，后來(lái)是日德，然后是蘇俄，最近又是英美。類似地，中國(guó)目前由亂而治的司法體制也可以被視為一種混合體，在過(guò)去的幾十年（1978 年至今）仍然處于改革和重建的過(guò)程中。
于是，目前的法律制度和理論，包括其話語(yǔ)體系，也就不免形成了一個(gè)不自洽甚至矛盾的結(jié)構(gòu)，即中國(guó)著名法律文化學(xué)者馮象教授所謂的“寄生性話語(yǔ)”或曰“新法治話語(yǔ)”。 刑事司法體制正當(dāng)性的相關(guān)悖論也可以被視為上述混合體制的整體悖論（即新法治話語(yǔ)體系寄生于中國(guó)傳統(tǒng)的政法體制）的一個(gè)局部投影。
具體而言，就刑事司法體制的正當(dāng)性及其與刑事程序透明性的關(guān)系而言，新法治話語(yǔ)體系仍固執(zhí)地幻想著英美刑事程序的教條是普世的，因此應(yīng)視為中國(guó)所有相關(guān)問(wèn)題的最終答案，而忽視了中國(guó)現(xiàn)行刑事司法體制的結(jié)構(gòu)安排，以及刑事訴訟透明性的現(xiàn)狀等具體問(wèn)題。
因此，將在進(jìn)一步挑戰(zhàn)上述幻想之前，先嘗試深入了解這些問(wèn)題。