一、中性商業(yè)行為概述

根據(jù)《刑法修正案(九)》第二十九條第四款規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪是犯罪的主觀要件，提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助是犯罪的客觀要件。以這些要素為核心，完成了信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助犯罪的規(guī)范構(gòu)建，從而有效超越了傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)下分析業(yè)務(wù)行為刑事責任的局限性。

提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和協(xié)助是一種中立的商業(yè)行為。業(yè)務(wù)行為的“中立性”集中表現(xiàn)在，無論交易的交易對手是犯罪分子還是其他任何行為人，業(yè)務(wù)的實施者都會根據(jù)典型的業(yè)務(wù)需求，為了自己的獨立目的而從事相關(guān)的行為或交易。

中性業(yè)務(wù)行為是幫助者提供的行為支持。雖然可以用于幫助他人實現(xiàn)構(gòu)成要件中所規(guī)定的犯罪行為，但該幫助行為并不是專門為了非法目的而實施的，而是將向任何交易對象提供的技術(shù)支持和幫助。比如律師、會計師等專業(yè)人士提供法律或財務(wù)咨詢，有的客戶根據(jù)其專業(yè)觀點進行法律操作，有的客戶從事妨礙司法公正、偷稅漏稅等違法犯罪行為。互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸、網(wǎng)絡(luò)廣告推廣、互聯(lián)網(wǎng)支付結(jié)算等信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和協(xié)助，基本上都是專業(yè)機構(gòu)及其從業(yè)人員在實踐中提供的有償服務(wù)。除了專門為犯罪活動提供協(xié)助、當然要依據(jù)刑法規(guī)定進行刑事評價的情況外，絕大多數(shù)都是不分青紅皂白地針對所有互聯(lián)網(wǎng)用戶，而不是特定的犯罪行為人，具有典型的中立信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的對外行為。

二。中性商業(yè)行為刑事責任的主觀歸責基礎(chǔ)

(I)知識的直接證明:確實知道

在司法實踐中，除了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助的提供者在法律上承認自己清楚地知道他人實施犯罪的主觀證據(jù)外，所認定的核心司法判斷規(guī)則應(yīng)當側(cè)重于客觀證明，其核心標準在于:外在行為的明顯犯罪性質(zhì)與幫助行為具有相當?shù)年P(guān)聯(lián)性。

1。如何判斷外在行為的明顯犯罪性質(zhì)

如果提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的交易對方的身份和行為屬性，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)能力正常水平的行為人判斷，具有明顯的犯罪特征，應(yīng)當可以證明提供業(yè)務(wù)幫助的行為人是知情的。比如電影發(fā)行商最新上映的電影和電視臺正在首輪播出的電視劇，同步上傳到海外服務(wù)器瀏覽下載。網(wǎng)站個人用戶大規(guī)模與其他用戶共享數(shù)據(jù)，顯然沒有大量數(shù)字圖書的版權(quán)擁有能力；股權(quán)眾籌的發(fā)行人在互聯(lián)網(wǎng)金融平臺上發(fā)布明確需要行政審批的項目，但不披露已取得的行政許可或授權(quán)文件信息，仍吸收眾籌人投資的資金等。這種行為明顯具有侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪和非法集資罪的特征?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商通過系統(tǒng)管理、數(shù)據(jù)審核、過濾機制等，實際上可以知道相關(guān)數(shù)據(jù)的侵權(quán)或投資項目的違法性。，并可以得出結(jié)論，其他人通過互聯(lián)網(wǎng)實施此類行為的風險很高。這證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從外部行為的明顯犯罪行為角度，確實充分認識到他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為。

2。如何判斷助人行為的相當關(guān)聯(lián)性

現(xiàn)有證據(jù)能夠證明信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者明知交易對方的犯罪行為的，仍需通過幫助行為與被幫助的犯罪行為之間的客觀聯(lián)系，進一步鎖定其明知的主觀故意內(nèi)容。這種聯(lián)系必須是等價的，即提供信息網(wǎng)絡(luò)幫助的人明知其服務(wù)是針對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的唯一或主要目的。這種技術(shù)支持和幫助只具有為犯罪活動提供幫助的意義，而沒有獨立的社會經(jīng)濟價值；它對信息網(wǎng)絡(luò)安全造成嚴重危害，但能給信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助的提供者帶來經(jīng)濟利益。比如某網(wǎng)站利用注冊用戶上傳的大量侵權(quán)數(shù)據(jù)，吸引其他用戶點擊、瀏覽、下載和分享，在相關(guān)網(wǎng)頁中植入廣告，從中獲利。其幫助侵權(quán)數(shù)據(jù)信息在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的行為除了支持知識產(chǎn)權(quán)犯罪并從中謀取經(jīng)濟利益外，只有社會危害性，沒有獨立的經(jīng)濟價值，應(yīng)當認定為與利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為有相當?shù)年P(guān)聯(lián)。

如果信息網(wǎng)絡(luò)提供的技術(shù)支持和幫助在日常經(jīng)營活動中具有典型性和合法性，那么接受技術(shù)支持和幫助的互聯(lián)網(wǎng)用戶在正常情況下也會實施合法行為。雖然在特定情況下利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪行為可以借助這種技術(shù)支持來實現(xiàn)，但應(yīng)排除技術(shù)支持和援助與犯罪活動之間的相當大的相關(guān)性。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為作為一種中性業(yè)務(wù)，屬于典型的合法商業(yè)模式或者具有獨立于犯罪利益的合法經(jīng)濟價值，也就是說與利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪沒有太大關(guān)聯(lián)。這意味著有足夠的證據(jù)否認信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助行為是在明知他人犯罪的主觀故意引導(dǎo)下進行的。

(二)明知的司法推定:應(yīng)當知道

明知的直接證明在司法實踐中一直是一個非常棘手的問題，尤其是對于不構(gòu)成犯罪的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助。性經(jīng)營行為的屬性決定了日常經(jīng)營活動中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)在客觀上與協(xié)助犯罪分子的行為相同。在沒有合法有效的明知口供和直接鎖定幫助人的明知證據(jù)的情況下，通過司法證明推定明知是唯一有效的替代方式。

1。中立的商業(yè)行為者如何辯護

在適用應(yīng)有知識推定時，首先應(yīng)注意到科技發(fā)展在顯著提高生活水平的同時也帶來了不可避免的風險，風險社會的形成和演變催生了信賴原則。通常情況下，根據(jù)刑法中的信賴原則，中立的商業(yè)行為人可以主張沒有充分合理的理由明知其服務(wù)的客戶實施違法犯罪行為或者其商業(yè)行為可能被用于實施犯罪活動。刑法中的信賴原則主要是指在行為人實施某種行為時，相信對方會采取適當?shù)男袨?。即使對方的不當行為?dǎo)致了結(jié)果，行為人也不會為此負責。在執(zhí)行某項特定業(yè)務(wù)或行為的共同行動者的結(jié)構(gòu)中，參與者有充分的理由相信其他參與者會遵守規(guī)則并采取適當?shù)男袆?，其他人有不遵守?guī)則的不當行為。即使這個行為和自己的行為共同造成了構(gòu)成要件的結(jié)果，也不能根據(jù)這個結(jié)果追究其刑事責任。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)天然存在被不法分子利用從事社會危害的風險。中性商業(yè)行為客觀上為犯罪活動提供了信息網(wǎng)絡(luò)支持，也是風險社會法律允許的風險，因此不能評價為犯罪。該行為的主觀心理狀態(tài)不能推定為應(yīng)當知道信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)會被犯罪活動所利用。

2。“應(yīng)該知道”最合理的量化尺度

肯定信賴和允許風險原則的合理性和重要性，不應(yīng)完全排除應(yīng)當知道的司法推定空間。如果信息網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)行為通過客觀證據(jù)和外部行為觀察，具有相當程度的幫助實施犯罪的嫌疑，則該信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為將被合理預(yù)期具有促進犯罪事實發(fā)生的實質(zhì)風險。行為人必須對中立商業(yè)行為的委托人及其法律地位承擔進一步的主動詢問義務(wù)或?qū)徤髋袛嗔x務(wù)，不能在未采取任何犯罪風險防范措施的情況下，擅自主張信賴原則，向他人提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)。判斷這種合理懷疑和預(yù)期風險，必須依靠量化的證據(jù)標準。

信息技術(shù)支持和幫助的行為通?；诨ヂ?lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)和信息傳輸?shù)姆绞健?strong>通過網(wǎng)絡(luò)信息等電子證據(jù)判斷行為人是否應(yīng)當明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，是最實用的方法，而“過半數(shù)規(guī)則”應(yīng)當是推定明知的最合理的量化尺度。司法機關(guān)應(yīng)當核定法律服務(wù)與犯罪活動之間中性業(yè)務(wù)行為的客觀分配比例，即分析、判斷、計算同一信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)業(yè)務(wù)中有多少為法律活動提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，有多少為犯罪活動提供信息網(wǎng)絡(luò)協(xié)助。數(shù)據(jù)、信息等客觀電子證據(jù)表明，中立業(yè)務(wù)行為所服務(wù)的客戶利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動的，比例超過一半。應(yīng)當推定信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助人應(yīng)當知道或者有充分理由懷疑其業(yè)務(wù)行為所支持的服務(wù)對象利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，但基于經(jīng)濟收入和其他利益仍決心提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助。

2?！皯?yīng)當知道”推定合理性的強化規(guī)則

此外，有必要通過中性商業(yè)行為的強化規(guī)則來確定排除合理懷疑的知識推定的合理性，以幫助提高犯罪風險。下列情形可以作為信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助的提供者，提供者應(yīng)當明知其服務(wù)對象實施犯罪活動:(一)權(quán)利人告知信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其服務(wù)對象侵犯現(xiàn)有合法權(quán)益的；(二)互聯(lián)網(wǎng)用戶向信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)金融中介服務(wù)提供者舉報其他用戶欺詐的；(三)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人實施違法犯罪活動提供技術(shù)支持、幫助，受到行政機關(guān)處罰或者被適用其他調(diào)查措施的。

三。中性商業(yè)行為刑事責任的客觀歸責基礎(chǔ)

確立信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀責任基礎(chǔ)，核心應(yīng)當是提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助是否制造法律禁止的風險。在這種客觀歸責體系下，因果關(guān)系是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助行為承擔刑事責任的客觀依據(jù)，正當業(yè)務(wù)抗辯是排除信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責任的犯罪構(gòu)成機制。

(一)因果關(guān)系的判斷

判斷刑法中的中性業(yè)務(wù)行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，應(yīng)以行為與結(jié)果之間是否存在客觀歸責為標準?？陀^歸責是指行為產(chǎn)生了法律所不允許的風險，并且這種風險對法律所保護的社會利益造成了現(xiàn)實的危險或者實際的損害。如果信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為是在促進犯罪和損害結(jié)果的過程中可以替代的條件，或者其他市場參與者提供的同類型信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)可以有效實現(xiàn)犯罪，則意味著利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的人可以從外部第三方獲得相同的標準化技術(shù)和服務(wù)。特定類型的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被犯罪活動利用是社會固有的風險，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助行為與犯罪造成的損害在刑法上不具有因果關(guān)系。

信息服務(wù)為他人實施犯罪行為創(chuàng)造了客觀條件，但這種技術(shù)支持和幫助通常具有典型的社會意義和經(jīng)濟價值。市場經(jīng)營者實施信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助，不取決于他人是否實施犯罪，也不尋求從幫助犯罪行為的經(jīng)營模式中獲取直接經(jīng)濟利益，從而隔離了中性經(jīng)營行為與犯罪行為之間的因果關(guān)系，不應(yīng)因客觀上促進犯罪而承擔刑事責任。

(二)正當業(yè)務(wù)的辯護

正當經(jīng)營行為的防衛(wèi)在我國刑法理論和實踐中不能構(gòu)成停止違法的原因，但在說明客觀構(gòu)成要件時，正當經(jīng)營可以作為限制犯罪認定的法律依據(jù)。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、協(xié)助的行為內(nèi)容是中性的，不影響行為責任的判斷。信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實際操作方式，技術(shù)支持協(xié)助行為與犯罪實施行為的具體關(guān)系，是分析其能否適用于正當商業(yè)防衛(wèi)的關(guān)鍵。根據(jù)行為的性質(zhì)、目的和執(zhí)行方法、社會常識、專業(yè)技能和經(jīng)驗、相關(guān)法律法規(guī)等。，正當?shù)慕?jīng)營行為不應(yīng)作為犯罪論處。建立合法企業(yè)的根本基礎(chǔ)是法律允許或容忍行為造成的風險。

比如，網(wǎng)站經(jīng)營者傳播侵犯知識產(chǎn)權(quán)的信息或者淫穢信息的，需要司法機關(guān)審查網(wǎng)站經(jīng)營者是否向網(wǎng)民傳播相關(guān)違法信息并獲取廣告等收入，或者利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引導(dǎo)網(wǎng)民在網(wǎng)站上瀏覽或者下載相關(guān)違法信息并進一步擴大違法信息傳播范圍和該網(wǎng)站的影響。網(wǎng)站運營者單純的信息收集和傳遞行為，為了謀取利益，客觀上仍然屬于職業(yè)正當性的范疇。但借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，鼓勵并進一步放大網(wǎng)民瀏覽下載非法信息的行為，超出了信息網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的正當性及其允許的限度，應(yīng)當承擔為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持和幫助的刑事責任。

四。結(jié)論

修正案(九)“為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持、幫助罪”從主客觀一致性的角度，有效、全面地構(gòu)建了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、幫助這一中性業(yè)務(wù)行為的刑事責任體系。在主觀方面，信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對技術(shù)支持和幫助的對象是否具有利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的屬性的主觀認知，是構(gòu)成刑事責任的重要前提。必須對“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的主觀認識對象的內(nèi)容進行嚴格說明，僅限于符合我國刑法相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)當認定為相應(yīng)罪名的犯罪行為。在客觀方面，提供信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和協(xié)助的中立商業(yè)行為的歸責依據(jù)主要在于其是否客觀上制造了法律不允許的風險。在這種客觀歸責體系下，因果關(guān)系是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助者承擔刑事責任的客觀依據(jù)，正當業(yè)務(wù)抗辯是排除其信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事責任的入罪機制。法律所禁止的風險是否定商業(yè)活動合法性的實質(zhì)性依據(jù)。同時，應(yīng)當根據(jù)行為風險及其實施方式、社會常識、專業(yè)技能和經(jīng)驗、相關(guān)法律法規(guī)、職業(yè)等效性等綜合指標，判斷信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、協(xié)助等業(yè)務(wù)活動是否具有合法性基礎(chǔ)。

作者簡介

中華

專長:專注于經(jīng)濟刑事案件的辯護和代理、上市公司風險防控、不良資產(chǎn)處置和民商事糾紛解決。