當(dāng)你在網(wǎng)絡(luò)上分享自己的生活，或是就某事發(fā)表自己的觀點(diǎn)，如此不經(jīng)意的舉動(dòng)，就可能招致來浪潮般的惡意。面對(duì)著鋪天蓋地襲來的指責(zé)和“莫須有”的罪名，被網(wǎng)暴者往往不知所措，想辯解，卻要面臨著“一千個(gè)哈姆雷特”帶來的曲解，想還擊，又不知該如何下手。滿腔的怒火和委屈，都像是打在棉花上，不知該如何為自己討回公道。

在5月31日南都個(gè)人信息保護(hù)研究中心舉辦的“網(wǎng)絡(luò)暴力的預(yù)防和治理”論壇上，浙江京衡律師事務(wù)所律師鄭晶晶結(jié)合她代理的“杭州女子取快遞被造謠出軌案”，分享了她在辦理誹謗類刑事自訴案件時(shí)的一些思考和困惑。

她表示，在誹謗類自訴案件中，計(jì)算點(diǎn)擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量等取證過程以及立案方面都存在難點(diǎn)。她建議，取證上可以向法院和公安機(jī)關(guān)尋求協(xié)助, 也希望法院可以放寬對(duì)于被告人“下落不明”的標(biāo)準(zhǔn)，能與自訴人一起采取多種措施查找被告人，為自訴案件的立案掃除障礙。

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要區(qū)分惡意誹謗和不明真相的轉(zhuǎn)發(fā)

2020年7月，杭州市民谷女士在取快遞時(shí)，被便利店店主郎某偷拍視頻。隨后朗某與朋友何某編造谷女士出軌快遞小哥的聊天內(nèi)容，又將微信聊天截圖和偷拍視頻發(fā)至微信群。通過不斷轉(zhuǎn)發(fā)，謠言在網(wǎng)上迅速發(fā)酵。

事后，谷女士向杭州市余杭區(qū)法院提起刑事自訴，要求追究誹謗者的刑事責(zé)任。在檢察機(jī)關(guān)的推動(dòng)下，該案被轉(zhuǎn)為公訴案件。2021年4月，兩名被告因誹謗罪被判處有期徒刑一年，緩刑兩年。

作為上述案件原告的律師，鄭晶晶透露，最開始起訴時(shí)，有三個(gè)被告人，除了被判承擔(dān)刑事責(zé)任的兩人，還有一個(gè)被告人是在微信群里看到前兩人編造的內(nèi)容以后，轉(zhuǎn)發(fā)到了其他群，從而引發(fā)網(wǎng)暴。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》），捏造事實(shí)誹謗他人包括三種行為，分別為捏造并散布、篡改并散布、明知是捏造而散布。

“因?yàn)樵趩为?dú)的微信群里討論的話，其實(shí)不會(huì)有這么大影響，是他的轉(zhuǎn)發(fā)導(dǎo)致了病毒式的傳播。”鄭晶晶說，當(dāng)時(shí)也在考慮要不要把這個(gè)人作為被告，因?yàn)槿绻⒉幻鞔_知道自己轉(zhuǎn)發(fā)的消息是虛假事實(shí)，即便對(duì)被害人的名譽(yù)造成了一定損害，按照主客觀相一致的原則，也不構(gòu)成誹謗罪。

她提到，案件轉(zhuǎn)公訴后，公安機(jī)關(guān)對(duì)這名被告進(jìn)行了訊問。最終公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，這名被告是在不明真相的情況下傳播了聊天記錄，沒有主觀惡意，所以最終沒有對(duì)他提起公訴?！霸趯?shí)踐中還是要嚴(yán)格區(qū)分構(gòu)成犯罪的惡意誹謗行為，以及普通網(wǎng)民在不明真相的情況下的發(fā)帖、轉(zhuǎn)帖行為”，她強(qiáng)調(diào)。

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對(duì)侵權(quán)信息點(diǎn)擊量如何計(jì)算，以及如何面對(duì)被告“下落不明”的情形

《司法解釋》明確，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到五百次以上的，才算“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成刑事立案標(biāo)準(zhǔn)。但鄭晶晶指出，在計(jì)算具體數(shù)量時(shí)，常常會(huì)出現(xiàn)一些操作性的問題。

她認(rèn)為，上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是指同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)。這就意味著，在計(jì)算具體數(shù)量時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除被害人自己點(diǎn)擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，也應(yīng)當(dāng)扣除網(wǎng)站管理人員為維護(hù)網(wǎng)站而點(diǎn)擊等的次數(shù)。此外，還應(yīng)扣除其他故意虛增而點(diǎn)擊等，導(dǎo)致統(tǒng)計(jì)失真的次數(shù)。

由于律師取證的權(quán)限較窄，很難要求平臺(tái)配合提供其所需的精確數(shù)據(jù)。因此鄭晶晶建議，在代理類似案件時(shí)，律師可以將線索提供給法院，由法院判斷是否需要調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)，或者要求取證權(quán)限更大的公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。

此外，刑事自訴案件在立案階段也可能遇到阻礙。鄭晶晶提到，這類案件立案門檻較高，無法在被告人缺席的情況下判決。如果立案時(shí)出現(xiàn)被告人“下落不明”的情況，法院要說服自訴人撤回起訴，如果自訴人不撤回，法院可以裁定不予受理。

她進(jìn)一步介紹，在立案時(shí)，原告需向法院提供被告人的聯(lián)系方式和地址，若法院在通知被告人時(shí)，出現(xiàn)了電話無人接聽，或者文件被拒收的情況，就有可能被認(rèn)為是被告“下落不明”。

“這是刑事自訴案件普遍存在的比較尷尬的局面?！编嵕Ьдf，“因?yàn)槿绻桓嫒酥滥憧赡苋テ鹪V他，他只要惡意拒接來電，或者拒收法院的文件，那么案子的立案，甚至后期的推進(jìn)都是很大的一個(gè)問題。”

針對(duì)這個(gè)問題，她提出，希望法院對(duì)于“下落不明”的標(biāo)準(zhǔn)不要限制得那么嚴(yán)格，而是幫助自訴人一起采取更多措施來找到被告人。她表示，她在代理類似案件的時(shí)候會(huì)積極地向法官提交一些證據(jù)，證明在刑事自訴期間，被告人跟受害人或者案件的其他第三人有持續(xù)的電話或者微信往來，從而證明被告人并不屬于“下落不明”的情形。

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行政處罰可與刑事處罰并存，有利于固定證據(jù)

除此之外，鄭晶晶還觀察到，很多人在遇到網(wǎng)絡(luò)暴力的第一反應(yīng)是報(bào)警，但不同的公安機(jī)關(guān)可能有不同的應(yīng)對(duì)。

“我們就遇到過，他（公安機(jī)關(guān)）會(huì)告訴報(bào)案人，如果侵權(quán)內(nèi)容的點(diǎn)擊量或轉(zhuǎn)發(fā)量達(dá)到刑事誹謗罪自訴的入罪標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)案人只能去法院提起刑事自訴。在法院認(rèn)定不構(gòu)成刑事犯罪自訴不予立案的情況下，公安這邊再做出行政處罰?！彼赋?，這代表著很多公安機(jī)關(guān)不認(rèn)同行政處罰和刑事處罰可以并存。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第28條規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政扣留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。

因此，鄭晶晶認(rèn)為，從立法的本意來看，法律是認(rèn)可行政處罰和刑事處罰是并存的。在“取快遞女子被造謠出軌案”中，杭州市公安局余杭區(qū)公安分局也做出了這樣的認(rèn)定。

她進(jìn)一步提到，受害人遭遇網(wǎng)暴后報(bào)警，若需要對(duì)施暴者做出行政處罰，公關(guān)機(jī)關(guān)需要依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行詢問、檢查、鑒定、證據(jù)保全等調(diào)查取證的法定流程，這一處罰流程有利于相關(guān)證據(jù)的固定，也對(duì)推進(jìn)刑事自訴案件有很大幫助。出品：南都個(gè)人信息保護(hù)研究中心

采寫：南都記者胡耕碩