來(lái)源:刑事審判參考社區(qū)矯正宣傳網(wǎng)

(湖南衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院刑事審判庭匡執(zhí)筆；

編輯:最高人民法院刑事四庭盧

來(lái)源:微信賬號(hào)“談刑事案件”，原刑事審判參考第111集。

根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，“宣告緩刑對(duì)所居住的社區(qū)沒(méi)有重大不良影響”是適用緩刑的必要條件。

《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》第四條規(guī)定，人民法院“可以”委托縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查評(píng)估。

據(jù)此，人民法院在對(duì)被告人適用緩刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮司法行政機(jī)關(guān)的社區(qū)調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)。但在對(duì)被告人量刑的同時(shí)決定適用緩刑是人民法院審判權(quán)的內(nèi)容之一，完全可以依法獨(dú)立行使這一權(quán)力。法官在決定是否對(duì)被告人適用緩刑時(shí)，不能完全無(wú)視社區(qū)矯正的評(píng)價(jià)意見(jiàn)，也不能完全受社區(qū)矯正的評(píng)價(jià)意見(jiàn)影響，在被告人確實(shí)符合緩刑條件的情況下不敢適用緩刑。同時(shí)，人民法院也可以自行確定對(duì)被告人適用緩刑是否對(duì)社會(huì)造成重大不良影響。

指導(dǎo)案例1217號(hào)(最新)

朱和郭詐騙案

-刑罰執(zhí)行完畢后，如何判決之前未依法處理的犯罪行為？

問(wèn)題:

1.刑罰執(zhí)行完畢后，如果發(fā)現(xiàn)被告人有判決宣告前未判決的其他犯罪，是以“先合并后減輕”的方法，將該遺漏單獨(dú)定罪處罰還是與已經(jīng)執(zhí)行的刑罰合并處罰？

2.如何采用司法行政機(jī)關(guān)的“社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估”？

一、基本情況

被告人朱某某，女，1974年4月22日出生。2013年5月24日，因犯詐騙罪被判處有期徒刑四年，并處罰金5萬(wàn)元。2015年11月6日刑滿釋放。該案于2016年1月1日被批捕。

被告人郭某某，男，1972年1月21日出生。2013年5月24日，因犯詐騙罪被判處有期徒刑四年，并處罰金5萬(wàn)元。2015年12月17日刑滿釋放。本案于2016年5月10日被批捕。

湖南省衡南縣人民檢察院以被告人朱某某、郭某某犯詐騙罪，向衡南縣人民法院提起公訴。

橫縣人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明，2012年8月25日上午，被告人朱某某、郭某某、楊某某、王某某(均另案處理)乘坐王某某駕駛的郭銀白色C30長(zhǎng)城轎車，從永州市祁陽(yáng)縣前往衡南縣洪山鎮(zhèn)實(shí)施詐騙。在該鎮(zhèn)唐都村野雞組路段，4人以“賠錢、存錢、分錢”的方式，騙取被害人王某某現(xiàn)金2800元及郵政銀行存折一個(gè)、存折密碼一個(gè)，并從存折上提取6.3萬(wàn)元。付款后，四人逃離被害人王某某。

2016年10月14日，兩被告人各退還被害人損失16450元，被害人王某某對(duì)兩被告人的行為表示諒解。

橫縣人民法院認(rèn)為，被告人朱某某、郭某某以非法占有為目的，伙同他人捏造事實(shí)，騙取他人財(cái)物。數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，以詐騙罪判處被告人朱某某有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。判處被告人郭某某有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。(編者注:此處有刪減)

一審宣判后，衡南縣人民檢察院提出抗訴，理由是:

(一)被告人朱、郭屬于團(tuán)伙犯罪、脫逃罪，不符合“犯罪情節(jié)較輕”、“沒(méi)有再犯的危險(xiǎn)”的條件；

(2)被告人朱、郭在江西被抓獲時(shí)，沒(méi)有供述本案的犯罪事實(shí)，朱、郭對(duì)其犯罪行為不具備“悔罪”的緩刑條件；

(3)司法局評(píng)估報(bào)告認(rèn)為，朱和郭不符合社區(qū)矯正和緩刑條件。

湖南省衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院駁回抗訴，維持原判。(編者注:此處有刪減)

二。判斷的理由

(1)刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)被告人有其他犯罪行為，在判決宣告前尚未判決的，應(yīng)當(dāng)以不作為罪分別定罪處罰

本案被告人朱某某、郭某某因犯詐騙罪，于2013年5月24日被判刑，分別于2015年11月6日、12月17日刑滿釋放。對(duì)兩人的處罰執(zhí)行完畢后，司法機(jī)關(guān)于2012年8月對(duì)兩人實(shí)施不作為犯罪的事實(shí)，即另一個(gè)詐騙罪進(jìn)行了偵查、起訴和審判。本案審理中，對(duì)于兩人所犯的不作為，是應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)執(zhí)行的數(shù)罪并罰，還是應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑，存在兩種不同觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照刑法第70條的規(guī)定，對(duì)已經(jīng)判處的刑罰采取“先合并后減輕”的方式，實(shí)行數(shù)罪并罰。

理由:決定執(zhí)行的刑罰一般比兩罪判處的刑罰之和短，對(duì)被告人更有利。雖然刑法沒(méi)有明文規(guī)定，但在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決。據(jù)此，可以參照刑法第七十條的規(guī)定，對(duì)朱和郭實(shí)行數(shù)罪并罰。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)不作為的，不應(yīng)當(dāng)適用刑法第70條、第71條規(guī)定的數(shù)罪并罰制度，應(yīng)當(dāng)對(duì)不作為分別定罪量刑。

理由是:數(shù)罪并罰與刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的漏罪，即“判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前”，不符合刑法第七十條規(guī)定的時(shí)間條件。因此，不能適用《刑法》第七十條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則，而應(yīng)當(dāng)以未遂罪對(duì)被告人朱和郭依法分別定罪量刑。

我們同意第二種意見(jiàn)。主要原因如下:

第一，不作為犯罪必須依法定罪處罰。刑法的目的是懲罰犯罪和保護(hù)人民。根據(jù)罪刑法定原則，法律明確規(guī)定為犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。根據(jù)法律，刑罰消滅的原因主要包括以下幾點(diǎn):

追訴時(shí)效期限已過(guò)；通過(guò)大赦免除懲罰；被告知后才處理的犯罪，沒(méi)有被告知或者被撤回的；嫌疑人或被告人死亡。

對(duì)于刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)犯罪失蹤的案件，行為人沒(méi)有法定的刑罰消滅理由，自然也就沒(méi)有理由因?yàn)橐呀?jīng)受刑罰而不被定罪判刑。根據(jù)法律面前人人平等的原則，任何人犯罪，在適用法律上都是平等的，行為人不能因?yàn)槭艿搅藨土P而享有超越法律的特權(quán)。

第二，不作為犯罪在刑期屆滿后才被認(rèn)定的，不作為犯罪與數(shù)罪并罰是不符合法律規(guī)定的。《刑法》第七十條規(guī)定:“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子有判決宣告以前沒(méi)有宣告的其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)就新發(fā)現(xiàn)的犯罪作出判決，依照本法第六十九條的規(guī)定確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)入新判決確定的刑期。”

因此，適用刑法第七十條數(shù)罪并罰的時(shí)間條件是“判決宣告后、刑罰執(zhí)行前”發(fā)現(xiàn)不作為，不包括刑罰執(zhí)行后發(fā)現(xiàn)不作為的情形。建立數(shù)罪并罰制度的目的是為了解決量刑時(shí)法院如何處理已宣告的刑罰與正在執(zhí)行的刑罰之間的并罰問(wèn)題。數(shù)罪并罰的前提是數(shù)罪的刑罰尚未執(zhí)行完畢或者尚未執(zhí)行完畢。刑罰執(zhí)行完畢后，發(fā)現(xiàn)判決宣告前有其他應(yīng)當(dāng)追訴的犯罪而沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)依法單獨(dú)定罪量刑。

因此，將已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰作為數(shù)罪并罰的適用對(duì)象是不符合法律邏輯的。由于數(shù)罪中只有一罪未執(zhí)行刑罰，沒(méi)有數(shù)罪并罰的必要。

再次，犯罪不作為的原因與被告人供述不完整有很大關(guān)系。如果被告人能夠如實(shí)交代前罪在偵查、起訴、判決等階段的全部犯罪事實(shí)，自然可以享受數(shù)罪并罰帶來(lái)的權(quán)益。與刑罰執(zhí)行前發(fā)現(xiàn)犯罪的罪犯相比，刑罰執(zhí)行后發(fā)現(xiàn)犯罪的罪犯一般具有更大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。而且刑罰執(zhí)行完畢后，經(jīng)過(guò)一番改造，罪犯仍然心存僥幸，未能如實(shí)交代全部犯罪事實(shí)以逃避刑罰，相當(dāng)于放棄了如實(shí)供述所帶來(lái)的數(shù)罪并罰的好處。不實(shí)行數(shù)罪并罰更符合刑法的立法精神，也有利于促進(jìn)犯罪行為。

第四，刑罰執(zhí)行后發(fā)現(xiàn)的漏罪與前罪并罰，不一定總是對(duì)被告人有利，在某些情況下甚至更糟。例如，《最高人民法院關(guān)于犯罪分子數(shù)罪不罰或者新罪并罰時(shí)如何處理原減刑裁定的意見(jiàn)》規(guī)定:“犯罪分子被判處減刑后依法數(shù)罪并罰的，減刑裁定減少的刑期不計(jì)入已經(jīng)執(zhí)行的刑期?！痹瓕徟袥Q減少的刑期，在此之后才能依法減刑?！霸跊Q定減刑的頻率和幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮減刑裁定原來(lái)減少的刑期?！?/p>

比如被告原審判決死緩，無(wú)期徒刑。如果不管是否執(zhí)行完畢都是數(shù)罪并罰，那么數(shù)罪并罰之后應(yīng)該執(zhí)行死緩和無(wú)期徒刑，這顯然對(duì)被告人更加不利，也是極不公平的。罪犯服刑期間依法減刑是一種常態(tài)。罪犯在服刑期間減刑，按照刑法第七十條規(guī)定的“先合并后減輕”的原則，將數(shù)罪并罰與刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn)的前罪并罰，可能不利于被告人，甚至更不利于被告人。因此，單純通過(guò)考慮是否有利于被告人來(lái)確定是否實(shí)行數(shù)罪并罰是不科學(xué)的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。

(2)人民法院在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)科學(xué)、客觀地看待司法行政機(jī)關(guān)的“社區(qū)矯正調(diào)查評(píng)估”

本案中，被告人朱、郭在刑罰執(zhí)行完畢后被認(rèn)定有罪，既有其自身原因，也有公安機(jī)關(guān)未依法及時(shí)辦理的原因。本案中的被告犯了逃犯罪。根據(jù)公安機(jī)關(guān)出具的《說(shuō)明》，確認(rèn)2012年被告人在江西落網(wǎng)時(shí)，某某縣公安局已經(jīng)知道該案系第二被告人所為。但某某縣公安局并沒(méi)有將此案與江西的案件合并，而是先將此案暫緩，然后在2015年第二被告即將刑滿后上網(wǎng)追逃。于是，朱某剛出獄10多天就被公安機(jī)關(guān)重新抓獲。

綜上分析，兩被告人只能以不作為犯罪分別量刑。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2011〕7號(hào))及湖南省有關(guān)規(guī)定，二被告人詐騙的數(shù)額為65800元，屬于數(shù)額巨大，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑。即使在法定刑幅度內(nèi)最低判三年有期徒刑，也還是有失偏頗。因?yàn)橐呀?jīng)執(zhí)行刑罰的詐騙數(shù)額和已經(jīng)遺漏犯罪的詐騙數(shù)額之和在17萬(wàn)元以上(江西的犯罪數(shù)額在11萬(wàn)元以上)，如果遺漏犯罪的事實(shí)在前罪的判決中一并定罪量刑，則依法判處5年左右有期徒刑的刑罰。而如果不作為犯罪被判處三年有期徒刑，加上已經(jīng)執(zhí)行的四年有期徒刑，實(shí)際刑期將達(dá)到七年有期徒刑。這樣就會(huì)導(dǎo)致量刑不平衡的問(wèn)題。雖然兩被告人在江西司法機(jī)關(guān)未能主動(dòng)坦白，要承擔(dān)相應(yīng)的不良后果，但本案未數(shù)罪并罰導(dǎo)致被告人量刑較重的問(wèn)題，也與相關(guān)部門未依法辦案有直接關(guān)系。從合理平衡利益、實(shí)現(xiàn)司法公正的角度出發(fā)，在對(duì)不作為犯罪的被告人量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到這一實(shí)際情況。

但對(duì)兩被告人的不作為犯罪在法定刑以下量刑沒(méi)有具體的情節(jié)依據(jù)。在這種情況下，兩被告人的不作為犯罪如何量刑？尤其是本案，當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)已出具社區(qū)調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)，建議對(duì)被告人不適用社區(qū)矯正。本案審理中，對(duì)于兩被告人是否應(yīng)當(dāng)適用緩刑，存在兩種不同觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于二被告人在江西落網(wǎng)時(shí)沒(méi)有如實(shí)供述自己遺漏的犯罪事實(shí)，因此流竄作案，對(duì)社會(huì)危害極大。司法局的評(píng)估建議，不應(yīng)對(duì)兩名被告適用社區(qū)矯正。因此，緩刑不應(yīng)適用于被告人。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果本案被告人被判處三年實(shí)刑，而原被告人已被判處四年，那么實(shí)際刑期將達(dá)到七年，這顯然意味著罪刑不相容。解決這種量刑失衡、罪責(zé)刑不相適應(yīng)的最好辦法就是對(duì)被告人適用緩刑。雖然司法局建議不對(duì)被告人適用社區(qū)矯正，但人民法院可以根據(jù)案件的實(shí)際情況和被告人的悔罪表現(xiàn)，決定適用緩刑。

我們傾向于第二種觀點(diǎn)。對(duì)被告人朱、郭依法可以判處緩刑。原因如下:

第一，對(duì)被告人量刑要綜合考慮各種因素，罪責(zé)刑相一致。

本案中，被告人在前罪的偵查、起訴、審判階段沒(méi)有如實(shí)供述案件事實(shí)，體現(xiàn)了被告人的主觀惡性和悔罪態(tài)度(僥幸心理)。而公安機(jī)關(guān)未能及時(shí)依法辦案也是疏漏未能及時(shí)處理的客觀原因。在對(duì)不作為犯罪量刑時(shí)，應(yīng)依法考慮這兩個(gè)因素。兩被告對(duì)不作為犯罪的發(fā)生承擔(dān)全部責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

理由是，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百八十一條的規(guī)定，立案?jìng)刹楹?，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，但案件不屬于自己管轄或者需要其他公安機(jī)關(guān)共同偵查的。經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作《移送案件通知書(shū)》，移送主管機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)共同偵查，并在案件移送后三日內(nèi)書(shū)面通知犯罪嫌疑人家屬。因此，某某縣公安局在發(fā)現(xiàn)本案被告人已進(jìn)入江西司法程序后，應(yīng)當(dāng)將案件移交江西司法機(jī)關(guān)處理。某某縣公安局明顯違反了這一規(guī)定。

在這種情況下，如果對(duì)被告人判處實(shí)刑，在一定程度上會(huì)違背罪刑相適應(yīng)原則?！缎谭ā返谖鍡l規(guī)定，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。可以說(shuō)，罪刑相適應(yīng)原則是人民法院辦理刑事案件的綱領(lǐng)性原則。本案被告涉案金額共計(jì)17萬(wàn)余元。結(jié)合法律規(guī)定和被告人的各種量刑情節(jié)，量刑最多只能在五年左右。兩被告人實(shí)際已在江西服刑三年十個(gè)月左右。因?yàn)檫@個(gè)案子實(shí)際羈押了一年左右，總羈押時(shí)間達(dá)到了近五年。

因此，兩被告人已根據(jù)其罪行受到處罰。如果判被告三年有期徒刑，對(duì)被告是不公平的。

另外，二被告人歸案后，各自退賠了被害人的部分損失，被害人對(duì)二被告人的犯罪行為表示諒解。這些都是量刑時(shí)應(yīng)該考慮的因素。

二是人民法院在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的規(guī)定和案件的實(shí)際情況，參考當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)對(duì)社區(qū)矯正的評(píng)估意見(jiàn)，決定是否適用緩刑。

根據(jù)《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》第四條第一款規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、監(jiān)獄需要調(diào)查擬適用社區(qū)矯正的被告人、罪犯影響的，可以委托縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查評(píng)估。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)刑法第七十二條規(guī)定，“宣告緩刑對(duì)所居住的社區(qū)沒(méi)有重大不良影響”是適用緩刑的必要條件之一。因此,《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》對(duì)于規(guī)范緩刑的適用，防止法官濫用職權(quán)，防止對(duì)被告人過(guò)度和過(guò)度適用緩刑具有積極意義。一般來(lái)說(shuō)，人民法院對(duì)被告人適用緩刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮司法局的社區(qū)調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)。但是，在對(duì)被告人量刑的同時(shí)，決定適用緩刑，歸根結(jié)底是人民法院審判權(quán)的內(nèi)容之一，是憲法和刑事訴訟法賦予人民法院的一項(xiàng)重要權(quán)力。人民法院可以依法獨(dú)立行使這一權(quán)力。法官在決定是否對(duì)被告人適用緩刑時(shí)，不能完全無(wú)視社區(qū)矯正的評(píng)價(jià)意見(jiàn)，也不能完全受社區(qū)矯正的評(píng)價(jià)意見(jiàn)影響，在被告人確實(shí)符合緩刑條件的情況下不敢適用緩刑。同時(shí)，人民法院也可以自行確定對(duì)被告人適用緩刑是否對(duì)社區(qū)造成重大不良影響，因?yàn)椤渡鐓^(qū)矯正實(shí)施辦法》第四條規(guī)定的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。本案中，兩被告人的行為屬于犯罪不作為而非新罪。犯罪情節(jié)較輕，贓款已退賠。取得了被害人的諒解，化解了社會(huì)矛盾。經(jīng)綜合考慮，本院認(rèn)為適用緩刑對(duì)社區(qū)無(wú)重大不良影響，符合刑法第七十二條規(guī)定的緩刑條件，可對(duì)二被告人適用緩刑。