違法建筑認定

【專業(yè)解讀】

違法建筑是指違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等有關(guān)法律之規(guī)定，非法占用土地，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等建設(shè)規(guī)劃許可，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證等建設(shè)規(guī)劃許可的內(nèi)容，擅自建設(shè)的建筑物、構(gòu)筑物等。在地方政府實施的不動產(chǎn)征收活動中，根據(jù)《征收條例》第24條之規(guī)定，需要對未經(jīng)登記的不動產(chǎn)進行調(diào)查、認定和處理，調(diào)查認定的結(jié)果要在征收范圍內(nèi)公布。但筆者認為，認定處理違法建筑，涉及被征收人的重大財產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》《行政強制法》之規(guī)定，作出行政決定，依法送達給被征收人，并告知其提起行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利。

查處違法建筑的職權(quán)是法定的，根據(jù)《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《行政處罰法》等法律之規(guī)定，查處違法建筑一般由城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地管理部門或基層政府行使職權(quán)?；蚋鶕?jù)有關(guān)單行法律的規(guī)定，由相關(guān)職能機構(gòu)來行使。在實踐中，不少地方政府將違法建筑查處的職權(quán)，授權(quán)給城市管理綜合執(zhí)法機構(gòu)來行使。

根據(jù)《行政處罰法》之規(guī)定，有權(quán)機關(guān)在作出行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)查明案件事實，事實不清的，不得作出行政處罰決定。查明的事實應(yīng)當(dāng)包括建設(shè)者、建設(shè)的時間、建設(shè)手續(xù)的辦理情況；建筑的結(jié)構(gòu)、面積、用途；土地的性質(zhì)、來源、面積以及涉案地塊的土地利用規(guī)劃、控制性詳細規(guī)劃等。對于以上事實要進行詳盡地調(diào)查取證，不僅要詢問當(dāng)事人，還要向基層組織以及地方政府的規(guī)劃、土地等職能部門調(diào)查了解相關(guān)情況。認定案件事實的證據(jù)材料，要經(jīng)過行政相對人的質(zhì)證。在聽取了行政相對人的陳述、申辯意見后，還需要對行政相對人提出的申辯事實進行復(fù)核確認。

根據(jù)《行政處罰法》之規(guī)定，有權(quán)機關(guān)作出行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)履行法定程序。如：立案—調(diào)查取證—告知行政相對人行政處罰的事實、理由與依據(jù)以及陳述、申辯和申請聽證的權(quán)利—組織聽證會—行政機關(guān)負責(zé)人集體討論決定等。

有權(quán)機關(guān)在查處違法建筑時，要正確地適用法律。查處違法建筑的“法”，應(yīng)當(dāng)指的是法律、法規(guī)，不包括規(guī)章及以下的規(guī)范性文件。因為查處違法建筑，可能要涉及沒收違法建筑或者強制拆除。根據(jù)《行政處罰法》之規(guī)定，只有法律、法規(guī)才能設(shè)定沒收違法建筑的行政處罰而實施強制拆除屬于行政強制執(zhí)行，根據(jù)《行政強制法》之規(guī)定，只有法律才有權(quán)設(shè)定行政強制執(zhí)行。一般來說，適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》來處理違法建筑問題，而《土地管理法》主要處理非法占用農(nóng)用地的建設(shè)行為。另，法不溯及既往的原則，行政機關(guān)也要謹守。

根據(jù)《行政許可法》第8條：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償?！北緱l所蘊含的信賴保護原則是指行政相對人對行政權(quán)力的合理信賴，行政機關(guān)不得擅自改變已生效的行政決定，確需改變的，應(yīng)當(dāng)對行政相對人造成的損失給予公平補償。實踐中，出現(xiàn)較多的是，地方政府前期以各種形式，允許當(dāng)事人使用土地進行建設(shè)，而到了征收改造時，又被地方政府認定為違法建筑，不予補償，這種做法有違誠信及信賴保護原則。

根據(jù)《行政處罰法》第4條：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！贝藯l規(guī)定反映了行政處罰的比例原則。最高人民法院在匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱規(guī)劃局行政一案的(1999)行終字第20號《行政判決書》中，首次在司法審查中運用了行政比例原則作出判決。最高人民法院在判決書中認為：“行政處罰決定應(yīng)針對影響的程度，責(zé)令采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標的實現(xiàn)，又要兼顧保護相對人的權(quán)益，應(yīng)以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權(quán)益遭受最小的侵害”。此體現(xiàn)了行政機關(guān)實施行政行為時，應(yīng)當(dāng)遵循行政比例原則。比例原則是行政機關(guān)在執(zhí)法活動中，應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則。有權(quán)機關(guān)認定查處違法建筑，應(yīng)當(dāng)運用比例原則，作出合情合理的行政裁量。而不能為了降低征收成本，不分情況，一律作出限期拆除的處罰決定。

有權(quán)機關(guān)在查處違法建筑時，應(yīng)當(dāng)準確理解并適用2年的追訴時效?！缎姓幜P法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2011]20號)第11條規(guī)定：“土地權(quán)利人以土地管理部門超過兩年對非法占地行為進行處罰違法，向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定處理?！币陨鲜怯袡?quán)機關(guān)對查處違法建筑追訴時效的規(guī)定，“法律另有規(guī)定的除外”中的法律，不應(yīng)包括法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件。實踐中，對違法行為的連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，有著不同認識，對此，有必要加以厘清。所謂違法行為之連續(xù)，是指在一定的時間內(nèi)，連續(xù)多次實施了性質(zhì)相同的違反行政管理的行為，是實質(zhì)的數(shù)個違法行為，處斷的一個違法行為。所謂違法行為之繼續(xù)，是指違反行政管理行為開始實施后，在一定時間內(nèi)，該違法行為一直繼續(xù)，并未停止或者中斷。最高人民法院行政審判庭作出《關(guān)于如何計算土地違法行為追訴時效的答復(fù)》([1997]法行字第26號)中明確：“對非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時效，應(yīng)根據(jù)行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計算；破壞耕地的違法行為是否具有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況區(qū)別對待。”2005年10月26日，國務(wù)院法制辦公室作出了《對湖北省人民政府法制辦公室