黑龍江省高級人民法院
民事判決書
(2016)黑民終131號
上訴人（原審原告）黑龍江省力業(yè)建筑工程有限公司，住所地雞西市雞冠區(qū)萬方公寓B-3-7-2。
法定代表人蘇本友，該公司董事長。
委托代理人王黎明，該公司職員。
委托代理人馮玉香，北京市中關(guān)律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）雞西市京宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地雞西市雞冠區(qū)富強組團3號樓一門市-5。
法定代表人佟富文，該公司董事長。
委托代理人王喜濱，遼寧成功金盟律師事務(wù)所律師。
委托代理人夏炎焱，黑龍江利和律師事務(wù)所律師。
上訴人黑龍江省力業(yè)建筑工程有限公司（以下簡稱力業(yè)公司）與上訴人雞西市京宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱京宏公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，雞西市中級人民法院于2015年12月7日作出（2013）雞商初字第43號民事判決。力業(yè)公司和京宏公司均不服，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人力業(yè)公司法定代表人蘇本友及該公司委托代理人王黎明、馮玉香，上訴人京宏公司委托代理人王喜濱、夏炎焱到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院審理查明，2012年6月28日，發(fā)包人（甲方）京宏公司與承包人（乙方）力業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：由力業(yè)公司以包工包料的承包方式負責對京宏名苑住宅小區(qū)2、3、5、6號樓的土建、裝飾、水暖、電照進行施工，工期從2012年6月1日至2012年12月31日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)214天。合同采用固定單價，每平方米1400元（其中2號樓8275.54平方米，3號樓7294.75平方米，5號樓6975.48平方米），地下室每平方米1780元，地下室建筑面積4609.71平方米，合同總價49252975.80元。
圖紙范圍內(nèi)工程量包含在平方米造價中。人工費價格及材料價格不作調(diào)整。如有設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證，經(jīng)工地現(xiàn)場監(jiān)理確認核實并給甲方現(xiàn)場負責人確認簽字后執(zhí)行。發(fā)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證部分執(zhí)行2010年預(yù)算定額，人工價差執(zhí)行年度結(jié)算辦法，材料價格執(zhí)行市場價格。管理費、利潤取中限，生產(chǎn)安全措施費及規(guī)費執(zhí)行相應(yīng)規(guī)定。如施工方未嚴格按照圖紙要求施工，未施工項目甲方執(zhí)行預(yù)算定額相關(guān)規(guī)定扣減。平米造價中包含外墻真石漆每平方米100元、中空雙色擠塑鋼窗每平方米370元、盼盼進戶防盜門每樘1200元。
合同約定付款方式：基礎(chǔ)完成到 0.00后，甲方給予第一次按施工形象進度70%撥款，此后每月25-30日甲方和監(jiān)理考核工程形象進度，按施工形象進度70%撥款。雙方結(jié)算工作完成時，甲方按工程總價5%預(yù)留質(zhì)量保證金，除質(zhì)量保證金外工程款在一個月內(nèi)結(jié)清，保修結(jié)束后，如無質(zhì)量問題質(zhì)量保證金全額無息返還。2、3、5、6號樓8月25日主體封頂，9月15日外墻抹灰、保溫板完成，12月31日竣工。
本工程實施獎罰制度，按規(guī)定日期提前竣工的施工單位，給施工單位每平方米造價增加20元，如未按規(guī)定日期竣工的施工單位，每延誤一天扣除施工單位總價款的2%。乙方確保工程質(zhì)量達到合格等級的標準，因施工質(zhì)量問題而未達到約定的質(zhì)量標準時，乙方應(yīng)無條件的返修至達到約定的等級標準。因此而引起的工期延誤以及經(jīng)濟損失均由乙方自行承擔。乙方應(yīng)在竣工驗收合格之日起7日內(nèi)將完整的各項竣工資料報建設(shè)單位、監(jiān)理單位及甲方有關(guān)部門審驗存檔。
關(guān)于質(zhì)量保修期的約定：地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)為設(shè)計文件規(guī)定的工程合理使用年限；屋面防水、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻的防滲漏為五年；裝修工程、電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為二年；供熱與供冷系統(tǒng)為二個取暖期、供冷期；質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。京宏公司在發(fā)包人處加蓋合同專用章，力業(yè)公司在承包人處加蓋公章。力業(yè)公司依約進場施工。
2012年9月20日，力業(yè)公司與京宏公司就工程進度達成《京宏明遠工程進度補充協(xié)議》，約定：甲方京宏公司，乙方力業(yè)公司，力業(yè)公司沒有按施工合同約定的2012年9月15日完成外墻抹灰、保溫板及外墻真石漆工程?，F(xiàn)依據(jù)甲方開展“會戰(zhàn)30天、保工期、保質(zhì)量”的會戰(zhàn)要求，為了使工程按期順利交工，雙方遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，就工程施工進度事宜經(jīng)協(xié)商一致，訂立以下條款：2、5、6號樓截止9月25日前開始噴真石漆。必須在2012年10月15日完成工程進度，以確保整體工程如期完工和驗收。如果進度、質(zhì)量未達到協(xié)議要求，甲方將對乙方采取以下違約制裁措施，乙方每遲延一天，按雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同總價款的3%承擔日違約金，此違約金甲方有權(quán)從剩余工程款中直接扣除。力業(yè)公司的法定代表人蘇本友簽字，京宏公司加蓋公章。
同日，力業(yè)公司就該事項出具《保證書》。
2012年12月13日，力業(yè)公司與京宏公司又進行協(xié)商，簽訂了《京宏名苑合同修訂方案》，約定：“甲方京宏公司，乙方力業(yè)公司，京宏公司發(fā)包你單位商品住宅開發(fā)項目，建設(shè)單位經(jīng)過前三次檢查都沒有按時完成施工任務(wù)，經(jīng)過第四次分戶檢查，發(fā)現(xiàn)各施工單位仍沒有按時完成施工任務(wù)，仍存在諸多未完尾活和部分質(zhì)量問題，不能達到基本建設(shè)的質(zhì)量標準的使用要求。為確保業(yè)主按時入戶，特規(guī)定各施工單位必須在供熱后15天內(nèi)保質(zhì)保量完成，施工質(zhì)量達到國家質(zhì)量驗收標準。未完尾活質(zhì)量保證金從工程款中每平方米保留100元，在重新修訂合同中體現(xiàn)。如施工單位不能按規(guī)定期限完成，致使業(yè)主不能正常進戶影響本公司信譽，質(zhì)量保證金全部扣除并執(zhí)行9月份會戰(zhàn)要求之規(guī)定。”發(fā)包人處由京宏公司的總經(jīng)理汪家國簽字并加蓋公章，承包人處蘇本友簽字。
2012年12月14日，京宏公司與力業(yè)公司重新簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同內(nèi)容較第一份合同有變更，其中合同價款：本工程采用固定單價每平方米1400元（含稅），合同總價約為人民幣28816914元。2號樓建筑面積6873.15平方米，5號樓建筑面積6936.35平方米，6號樓建筑面積6774.04平方米。平方米造價中包括取暖每平米55元、電氣每平方米47元、外墻石漆每平方米110元、中空雙色擠塑鋼窗每平方米370元、盼盼牌進戶防盜門每樘1200元、樓梯扶手每米145元、理石門斗、單元門、商服門、車庫門、樓梯理石踏步、樓梯間瓷磚、門禁、電梯門口理石（工程量按實際發(fā)生結(jié)算）。
付款方式：工程施工到地上三層后甲方給予第一次撥款，此后按施工實際進度撥款。雙方竣工結(jié)算工作完成時，甲方按工程總造價5%預(yù)留質(zhì)量保證金，保修期結(jié)束后，如無質(zhì)量問題，質(zhì)量保證金全額無息返還。工期：2、3、5、6號樓8月25日主體封頂，9月15日外墻抹灰、保溫板完（時間按9月份會戰(zhàn)簽保證書），12月31日竣工。本工程實施獎懲制度，按規(guī)定日期提前竣工的施工單位，給予施工單位每平方米造價增加20元，如未按規(guī)定日期竣工的施工單位，每延誤一天扣除施工單位總價款的2%。合同第八條約定，根據(jù)甲乙雙方協(xié)商2012年12月13日簽訂的合同修訂方案，甲方（京宏公司）從乙方（力業(yè)公司）固定價款中預(yù)留每平方米100元做乙方未完尾活部分工程保證金，待尾活部分全部完工合格后不再保留。京宏公司在發(fā)包人處加蓋合同專用章，力業(yè)公司在承包人處加蓋公章。
2012年12月25日，力業(yè)公司將涉案工程的驗收竣工報告上報給京宏公司，驗收報告記載：本工程于2012年6月5日開工，于2012年11月15日竣工，經(jīng)建設(shè)單位組織設(shè)計、施工、監(jiān)理單位共同驗收，該工程質(zhì)量符合國家工程建設(shè)強制性標準，符合設(shè)計文件及合同要求，按黑龍江省施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準，工程實體質(zhì)量達到合格等級，工程具備竣工驗收條件。京宏公司及設(shè)計單位、監(jiān)理單位于2012年12月30日在驗收報告上蓋章。2013年1月10日，力業(yè)公司將涉案工程的鑰匙交付京宏公司。2013年1月24日，京宏公司工程部的工作人員及監(jiān)理公司對2、5、6號樓進行分戶檢查，在檢查記錄上簽字并加蓋京宏公司工程部的公章。因屋面防水局部滲漏，雙方協(xié)商暫扣391792元，力業(yè)公司的法定代表人蘇本友簽字確認。2013年11月3日，京宏公司下發(fā)緊急通知，要求力業(yè)公司結(jié)算。同日，京宏公司就該內(nèi)容在雞西晚報刊登。
2013年11月6日，力業(yè)公司提起訴訟，要求京宏公司給付工程款，并提出書面申請，要求確認在施工過程中增加的工程量。京宏公司認為雙方并未實際結(jié)算，不能確定工程總造價，提出書面申請，要求對未按合同施工減少的工程量、未完工程量、不合格工程量進行鑒定。鑒定機構(gòu)于2012年1月出具鑒定意見，依據(jù)2012年6月28日簽訂的施工合同，力業(yè)公司增加項目的工程造價為1336158.07元；依據(jù)2012年12月14日簽訂的施工合同，力業(yè)公司增加的項目工程造價為336664.36元。京宏公司提出減少工程量、未完工程量、不合格工程量的總造價為2115045.92元。雙方在鑒定機構(gòu)現(xiàn)場勘驗時對地下室滲漏問題約定：“京宏公司和力業(yè)公司現(xiàn)場確定，地下車庫不是大面積滲漏，而只是局部滲漏，處理意見是等到能進行施工條件時，由力業(yè)公司按保修規(guī)定進行維修?！绷I(yè)公司在庭審中稱，于2015年9月前對滲漏部分進行維修。司法鑒定意見送達后，雙方均提出異議，鑒定機構(gòu)于2015年11月16日出具補充司法鑒定意見。
2015年3月31日，京宏公司申請對地下室面積進行測繪，原審法院委托黑龍江遠大司法服務(wù)有限公司鑒定測量，該公司于2015年7月16日出具鑒定意見，經(jīng)現(xiàn)場實地測量，由力業(yè)公司施工的雞西市京宏名苑小區(qū)部分地下室面積為4689.60平方米。
另查明，京宏公司與力業(yè)公司在簽訂施工合同前未就涉案工程標的組織招標。力業(yè)公司至今未對地下室滲漏問題維修至合格。
力業(yè)公司原審請求京宏公司給付工程款16200000元，并從2013年1月到還款之日按中國人民銀行同期同類貸款利率四倍支付利息。
原審法院認為，本案爭議焦點是：1.雙方簽訂的二份施工合同是否合法有效；2.涉案工程應(yīng)如何結(jié)算，京宏公司是否應(yīng)給付力業(yè)公司工程款及利息。
（一）雙方簽訂的二份施工合同是否合法有效
當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，但在訂立、履行合同過程中，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。合同內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，該合同無效?！吨腥A人民共和國招投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購，必須進行招標：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。相關(guān)解釋進一步明確，關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：住宅、酒店、公寓、寫字樓等項目。
本案中，涉案工程性質(zhì)系住宅，故涉案工程屬于依法必須招標的項目?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋》）第一條亦明確規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應(yīng)認定建設(shè)工程合同無效。據(jù)此，京宏公司與力業(yè)公司簽訂的二份《建設(shè)工程施工合同》違反法律強制性效力性規(guī)定，屬無效合同。
（二）涉案工程應(yīng)如何結(jié)算，京宏公司是否應(yīng)給付力業(yè)公司工程款及利息
關(guān)于2、5、6號樓工程款的結(jié)算數(shù)額，雙方當事人對依據(jù)哪份合同結(jié)算各持己見，依據(jù)《施工合同解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案中，京宏公司已在力業(yè)公司提交的竣工報告中簽字蓋章，且京宏公司已實際接收并使用涉案工程。故京宏公司應(yīng)參照合同約定支付工程款?！吨腥A人民共和國合同法》第七十七條規(guī)定，當事人協(xié)商一致可以變更合同。該規(guī)定表明，在合同成立尚未履行或未完全履行前，當事人可以就合同的內(nèi)容進行修改和補充，并在原合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上達成新的變更協(xié)議。
京宏公司與力業(yè)公司于2012年6月簽訂第一份《建設(shè)工程施工合同》，雙方又于2012年12月14日簽訂第二份《建設(shè)工程施工合同》，該合同是對第一份合同內(nèi)容的變更。力業(yè)公司雖主張第二份合同是在違背其真實意思表示的情況下簽訂的，但證據(jù)不足，應(yīng)視為雙方協(xié)商一致變更了2012年6月的施工合同。2012年12月14日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)作為工程結(jié)算的依據(jù)。雙方當事人在合同中明確約定涉案工程采用固定單價，每平方米1400元（含稅），力業(yè)公司實際測繪施工面積18751.56平方米，力業(yè)公司施工的面積結(jié)算總價款為26252184元。再依據(jù)鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，力業(yè)公司在施工過程中新增的工程量確已實際發(fā)生，依據(jù)2012年12月14日的施工合同鑒定的增加工程款為336664.36元。
力業(yè)公司主張涉案工程每平方米再增加20元的提前竣工獎勵金，但從雙方在2012年12月14日簽訂的合同及2、5、6號樓檢查記錄、分戶驗收未處理問題及2013年未完工程遺留問題中明確力業(yè)公司的施工有未完工程和需要整改的事項，且鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見也體現(xiàn)力業(yè)公司部分工程未完成，也就是說，工程的驗收報告簽字時間雖為2012年12月31日，但工程并未全部竣工。因此，力業(yè)公司的該項訴訟請求，理由不成立。涉案2、5、6號樓工程款數(shù)額應(yīng)為26588848.36元。
關(guān)于地下車庫的工程款應(yīng)該如何結(jié)算。2012年6月28日簽訂的合同是雙方當事人的真實意思表示，雙方在合同中明確約定了地下室每平方米1780元，面積4609.71平方米（建筑面積最終按房產(chǎn)測繪面積計算）。本案審理中依法委托鑒定公司對地下室的實際面積進行測繪，其鑒定意見為4689.60平方米，京宏公司對測繪面積無異議，但認為2、5號樓地下室應(yīng)屬地基工程，不應(yīng)計算在車庫面積中。因雙方簽訂的施工合同約定地下室面積包括2、5號樓地下室面積，其結(jié)算價款應(yīng)依據(jù)合同結(jié)算，故地下車庫的工程款應(yīng)為8347488元。雞科鑒（2014）建鑒字第55號補充鑒定意見第四項認為，負一層及地下室局部存在滲漏問題，其防水工程質(zhì)量局部不合格。
《施工合同解釋》第十一條規(guī)定，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的應(yīng)予支持?，F(xiàn)涉案工程局部滲漏且該質(zhì)量問題系施工原因所致，力業(yè)公司應(yīng)承擔返工維修責任，京宏公司多次要求力業(yè)公司維修，但時至今日力業(yè)公司仍未維修至工程達到質(zhì)量合格標準。京宏公司應(yīng)提出修復(fù)方案并計算出合理的價格，修復(fù)費用應(yīng)由力業(yè)公司承擔，但京宏公司在指定期限內(nèi)未提交修復(fù)方案及修復(fù)費用的證據(jù)，考慮到地下車庫確實需要修復(fù)并參照雙方對屋面防水滲漏的解決方式，每平方米扣減100元作為修復(fù)的費用，待明年雨季可以修復(fù)時，如京宏公司實際修復(fù)的費用超過該筆費用，可另行起訴。綜上，地下車庫的工程款應(yīng)為7878528元（8347488-468960）。
對于已付款數(shù)額。京宏公司認為已付款及墊付工程款、甲方供應(yīng)材料款共計28436414.67元。力業(yè)公司對已付工程款明細中的1-9、11-16、19-35、37-39、41-45項無異議。力業(yè)公司對第10項有異議，蘇本友于2012年8月20日出具收到工程款1000000元的收據(jù)，力業(yè)公司認為與第4項2012年8月21日存入蘇本友個人銀行賬戶的1000000元重復(fù)計算。根據(jù)雙方給付工程款的交易習慣，京宏公司有多筆工程款是大額現(xiàn)金支付、連續(xù)幾筆支付且都有蘇本友出具借據(jù)或收條的情形，力業(yè)公司主張先打收條后轉(zhuǎn)款不符合雙方交易習慣。
故對該筆款項系京宏公司于2012年8月20日支付1000000元工程款的事實予以認定。第17項京宏公司代力業(yè)公司支付農(nóng)民工工資4149726元，力業(yè)公司不予認可，認為該筆費用應(yīng)與第11項力業(yè)公司為京宏公司出具收到工程款是同一筆費用。第11項時間為2013年2月8日收到工程款3147891元，第17項時間為2013年2月3日機修工人、防水工人與京宏公司、力業(yè)公司簽訂的協(xié)議書并出具多張人工費收據(jù)。根據(jù)兩筆費用形成的時間及所附的收款事項，不符合為同一款項的事實，故對該筆款項系京宏公司于2012年8月20日代力業(yè)公司支付農(nóng)民工工資4149726元的事實予以認定。
力業(yè)公司對第18項代付抹灰工人工資100000元不予認可，認為是抹灰工人的個人借款，但從抹灰工人為京宏公司出具借條、情況說明里明確其在2、5、6號樓工程施工中，因力業(yè)公司未及時支付工程款，抹灰工人要求京宏公司支付工程款，故對該筆款項系京宏公司于2014年5月3日代力業(yè)公司支付農(nóng)民工工資100000元的事實予以認定。力業(yè)公司對第36項有異議，施工圖紙與實物均無此項內(nèi)容，且雙方到施工現(xiàn)場勘驗，力業(yè)公司所述情況屬實，故該筆款項應(yīng)從京宏公司已付款中扣除。第40項門禁款，力業(yè)公司認為不應(yīng)由其支付，根據(jù)雙方2012年12月14日施工合同的約定，該項費用應(yīng)由力業(yè)公司承擔，故對京宏公司代其支付148000元的事實予以認定。力業(yè)公司同意給付水暖工程款1130033.60元。綜上，京宏公司實際已支付工程款總計29554521.27元。
（三）關(guān)于涉案2、5、6號樓工程是否存在質(zhì)量問題，質(zhì)量問題責任方如何認定的問題
2015年11月16日，雞西市科法司法鑒定中心出具補充鑒定意見，認為：墻體保溫、室內(nèi)衛(wèi)生間防水工程、屋面防水工程為不合格工程。在庭審質(zhì)證中,該中心答復(fù)上述工程質(zhì)量不合格是由于力業(yè)公司在施工過程中未按原設(shè)計圖紙施工，且不屬建設(shè)規(guī)范規(guī)定的設(shè)計變更情形，屋面防水存在局部滲漏質(zhì)量問題。力業(yè)公司抗辯稱，該部分工程是按照京宏公司的要求施工的，屬于施工過程中的設(shè)計變更，不應(yīng)從工程價款中扣除。力業(yè)公司雖未按照原設(shè)計圖紙要求對室內(nèi)衛(wèi)生間防水、屋面防水、墻體保溫進行施工，但原京宏公司總經(jīng)理出庭證實該部分施工更換材料是京宏公司的要求，結(jié)合力業(yè)公司提供的內(nèi)業(yè)資料中監(jiān)理部門對該部分工程的簽字確認，應(yīng)視為力業(yè)公司是按照京宏公司要求對其施工。
《施工合同解釋》第十二條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準或者直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)承擔責任。
本案中，力業(yè)公司按照京宏公司的要求改變原設(shè)計，對外墻保溫及屋面防水進行施工，導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人亦應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。在2012年12月14日簽訂的施工合同中，力業(yè)公司與京宏公司重新約定了每平方米價格，應(yīng)視為對此次施工材料價格變更的確認，故力業(yè)公司的主張成立。對于因屋面防水及室內(nèi)衛(wèi)生間局部有滲漏是否應(yīng)給付工程款。《施工合同解釋》第十一條規(guī)定，因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理，返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。
2013年1月，京宏公司在接收涉案工程時發(fā)現(xiàn)力業(yè)公司施工的屋面防水改變原設(shè)計且局部滲漏，雙方經(jīng)協(xié)商達成共識，京宏公司在屋面防水工程款扣減391792元，力業(yè)公司簽字確認。直至鑒定意見出具時，力業(yè)公司尚未對不合格部分修復(fù)至合格，故應(yīng)參照約定減少支付該部分工程款。京宏公司對鑒定補充意見中的未施工工程部分有異議，鑒定機構(gòu)已給予翔實合理的解釋,該部分事項應(yīng)依據(jù)鑒定意見。京宏公司認為地下1.3米苯板保溫需要修復(fù)，應(yīng)扣減少修復(fù)費用，法庭給予其期限內(nèi)提交修復(fù)的費用，但京宏公司未提交證據(jù)，故待該部分修復(fù)費用實際發(fā)生時，京宏公司可另行主張權(quán)利。
（四）關(guān)于京宏公司要求抵扣稅款和預(yù)留質(zhì)量保修金的問題
根據(jù)法律規(guī)定，出賣人或承攬人開具增值稅發(fā)票系法定強制性義務(wù)，不能通過當事人約定的方式予以排除。當事人關(guān)于未交付增值稅發(fā)票則由買受人或定做人直接扣除增值稅稅款的約定可能導(dǎo)致國家增值稅稅款流失，該約定應(yīng)歸于無效。本案中，京宏公司與力業(yè)公司于2012年12月14日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中明確約定由力業(yè)公司支付稅款，力業(yè)公司應(yīng)按該約定給京宏公司開具增值稅發(fā)票，現(xiàn)京宏公司要求直接從工程款中抵扣的訴請不符合法律規(guī)定，因此京宏公司的該項抗辯理由不成立，不予支持。京宏公司要求預(yù)留質(zhì)量保證金，雙方在合同中明確約定質(zhì)量保修最長期限為五年，現(xiàn)工程尚在質(zhì)保期內(nèi)，雙方在合同中也并未分項約定質(zhì)保金數(shù)額，故京宏公司要求按工程總價款的5%預(yù)留質(zhì)保金的抗辯理由應(yīng)予支持，涉案工程質(zhì)保金為1691168.43元。
（五）關(guān)于力業(yè)公司要求給付工程款及利息的訴訟請求是否應(yīng)予支持。
根據(jù)本案已查證的事實及雙方的舉證質(zhì)證可以認定，京宏公司應(yīng)實際支付給力業(yè)公司的工程款為33823368.65元（26588848.36 7878528-391792-109721.53-142494.18），扣除京宏公司已支付和應(yīng)預(yù)留的質(zhì)保金，京宏公司尚欠力業(yè)公司工程款2577678.95元（33823368.65-29,554521.27-1691168.43)。因雙方一直未結(jié)算，且根據(jù)雙方提交的證據(jù)不能證明京宏公司不履行結(jié)算義務(wù)，故力業(yè)公司要求給付工程款利息的訴訟請求不予支持。
綜上，依據(jù)《施工合同解釋》第一條、第二條、第十一條、第十二條之規(guī)定，判決：一、京宏公司于判決生效后十日內(nèi)給付力業(yè)公司工程款2577678.95元；二、駁回力業(yè)公司其他訴訟請求。案件受理費119000元，由力業(yè)公司負擔96747元，由京宏公司負擔22253元。鑒定費200000元，由力業(yè)公司負擔100000元，由京宏公司負擔100000元。
力業(yè)公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷或改判(2013)雞商初字第43號民事判決。請求判令京宏公司：1.給付工程款13412416.94元，其中合同內(nèi)工程款10595740.83元、合同外增加工程款2464077.40元、提前竣工獎505462.80元；2.承擔履稅滯納金；3.依據(jù)規(guī)定給付同期貸款利率相一致的違約金；4.承擔全部訴訟費及鑒定費。
其主要理由是：一、原審判決認定事實有誤。
1.原審判決認定涉案工程全部施工存在質(zhì)量問題不符合客觀事實。京宏公司地質(zhì)勘探和基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)設(shè)計需要研究；力業(yè)公司同意防水質(zhì)保期限為五年，從未拒絕維修；本案未涉及反訴，原審判決支持京宏公司預(yù)留維修金的請求，再扣力業(yè)公司468960元（已扣391792元），無端克扣力業(yè)公司應(yīng)得工程款。
2.關(guān)于應(yīng)支付和已支付工程款的認定問題。原審判決認定的應(yīng)付工程款漏項，扣除5%質(zhì)保金后應(yīng)付工程款總額應(yīng)為35696366.22元（2號、5號、6號樓 地庫 合同外 提前獎-5%質(zhì)保金）。原審判決認定已付工程款29554521.27元有誤。在2015年3月20日原審法院主持的對賬中，京宏公司出示賬單為28436414.67元。力業(yè)公司核對后發(fā)現(xiàn)有兩筆款項并未實際收到，還有兩筆款項不應(yīng)計入力業(yè)公司賬內(nèi)，雙方實際差額為7480686.43元。力業(yè)公司提出應(yīng)支付京宏公司直接外包的水暖工程款1130066.65元，應(yīng)加入力業(yè)公司已收工程款中。原審判決對力業(yè)公司有證據(jù)支持的四項異議均不予認定，且對鑒定意見中的合同外項目款和京宏公司當庭認可的代付4149726元農(nóng)民工工資亦不予確認。
二、原審判決適用法律及采信書證不當。
1.原審判決認定力業(yè)公司與京宏公司協(xié)議變更的2012年12月14日《建設(shè)工程施工合同》為結(jié)算依據(jù)，屬法律適用不當。全部工程已于2012年12月15日竣工，雙方在施工中執(zhí)行的是2012年6月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。京宏公司無力履行合同約定的按照形象進度支付工程款，至竣工時，包括以車、房抵款在內(nèi)的已付工程款亦不足70%。力業(yè)公司在原審中未出示備案合同，該合同為京宏公司私刻力業(yè)公司公章，偽造力業(yè)公司簽字，內(nèi)容全系事后編造的。本案應(yīng)參照變更前的《建設(shè)工程施工合同》結(jié)算工程款。
2.原審判決認定對車庫屋頂滲漏和屋面防水兩項的質(zhì)保金不做分項處理，在扣除工程總價款5%的質(zhì)保金外另行扣款，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)予糾正。力業(yè)公司雖未要求對質(zhì)保金予以分項返還，但依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對已超期部分應(yīng)當據(jù)實返還。原審判決認定質(zhì)保金全部不予返還，在遠高于兩項交接前約定數(shù)額的情況下再行扣除工程款，屬于重復(fù)計算，應(yīng)予糾正。
京宏公司答辯稱：1.關(guān)于地下室工程部分。原審判決關(guān)于地下室滲漏的認定，證據(jù)充分。地下室從2012年開始滲漏至今，原審中，鑒定機構(gòu)對地下室的工程質(zhì)量作出的鑒定結(jié)論為不合格。按照有關(guān)規(guī)定，保修期自工程竣工驗收合格次日起算。地下室未竣工驗收，也未交接使用，故力業(yè)公司主張地下室滲漏問題應(yīng)適用保修規(guī)定沒有事實和法律依據(jù)。2.關(guān)于事實認定。原審判決認定本案工程至今仍未完成施工，故提前完工獎不存在。原審判決認定已付工程款準確。
3.關(guān)于法律適用及證據(jù)采信。2012年12月14日的合同是雙方當事人在工程建設(shè)期間就有關(guān)問題所做的約定，意思表示真實，力業(yè)公司主張該協(xié)議是京宏公司騙取其簽訂的不成立，力業(yè)公司并未在法定期限內(nèi)申請撤銷該協(xié)議。原審判決依據(jù)上述協(xié)議認定雙方權(quán)利義務(wù)并無不當。力業(yè)公司與京宏公司在2012年12月13日達成合同修訂方案，明確存在不合格、未施工和未完成工程。在該修訂方案基礎(chǔ)上，雙方達成12月14日的協(xié)議，目的是不影響業(yè)戶入住，防止損失擴大，暫時交付部分住宅。力業(yè)公司承諾修復(fù)后結(jié)算，但該公司并未進行修復(fù)，也未完成尾活，導(dǎo)致雙方不能結(jié)算。
4.關(guān)于質(zhì)保金。質(zhì)保金是工程竣工驗收合格后為維修所保留的部分工程款。力業(yè)公司在本案中的責任不是保修責任，而是工程質(zhì)量責任，故該公司主張不應(yīng)在質(zhì)保金外另行扣除車庫屋頂滲漏和屋面防水兩項維修費不成立。力業(yè)公司主張質(zhì)保金應(yīng)分項返還不成立。本案工程質(zhì)保期尚未開始，且質(zhì)保金不分項。
京宏公司不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷（2013）雞商初字第43號民事判決，予以改判，支持京宏公司各項請求。
其主要理由是：1.以裁定修改判決實體內(nèi)容，程序違法。原審法院以裁定修改判決數(shù)額，但未對京宏公司應(yīng)承擔的案件受理費進行相應(yīng)調(diào)整。
2.原審判決京宏公司給付力業(yè)公司工程款違法。力業(yè)公司承包的工程至今尚未竣工，存在大量與設(shè)計不符、未施工、未施工完及不合格的工程。力業(yè)公司拒絕對存在質(zhì)量問題的部分進行修復(fù)，京宏公司拒絕支付或者減少工程款的請求符合法律規(guī)定。
3.力業(yè)公司擅自改變工程設(shè)計，應(yīng)承擔修復(fù)責任。力業(yè)公司在未經(jīng)設(shè)計部門審批的情況下，擅自改變原設(shè)計，將外墻保溫材料由巖棉板更換成聚苯乙烯泡沫塑料。原審判決不應(yīng)以京宏公司原經(jīng)理汪家國的證言作為定案依據(jù)。力業(yè)公司提供證據(jù)顯示的竣工日期為2012年12月20日，聚苯乙烯泡沫塑料及錨栓抗板的檢測時間為2012年12月27日，力業(yè)公司外墻保溫施工所用的材料未經(jīng)檢驗。
4.原審判決漏項。力業(yè)公司尚有大量未完工程和修復(fù)工程，原審判決未予處理。原審判決在力業(yè)公司承包工程未全部竣工驗收合格時判決京宏公司給付工程款，違反法律禁止性規(guī)定，對未完工程未作出結(jié)論性判決。5.力業(yè)公司施工的地下室面積計算有誤。鑒定意見中力業(yè)公司施工的地下室面積包含了2、5號樓對應(yīng)的基礎(chǔ)部分，作為主樓的基礎(chǔ)部分不屬于地下室范疇，該部分單位造價已包含在主樓的造價之中。
力業(yè)公司答辯稱，同意京宏公司提出的以裁定改變判決實體內(nèi)容屬于程序違法的主張。京宏公司主張原審判決其給付工程款違法，沒有依據(jù)，該主張不成立。力業(yè)公司未擅自改變工程設(shè)計，設(shè)計變更由京宏公司提出，有該公司經(jīng)理的手續(xù)，故力業(yè)公司不應(yīng)承擔責任。京宏公司主張原審判決漏項不成立。京宏公司要求法院對修復(fù)問題進行裁判，沒有事實依據(jù)。京宏公司主張未完工程修復(fù)費用高于拖欠工程款數(shù)額不成立。該公司尚欠工程款10000000元左右，修復(fù)費用應(yīng)在質(zhì)保金內(nèi)扣除?？⒐r工程已基本完成，當時未完成部分在交工后不長時間內(nèi)也已完成。未完工程是涉案兩份施工合同爭議的問題，京宏公司關(guān)于未完工程的上訴理由不成立。
二審中，力業(yè)公司向本院舉示以下證據(jù)：
支付系統(tǒng)專用憑證5份，其中2012年8月21日的專用憑證用于證明已付工程款明細中的第4項和第10項為同一筆款項，第10項為請款時出具的收據(jù)，實際到賬時間為2012年8月21日，其他4份專用憑證與本案無關(guān)。
京宏公司質(zhì)證意見為：該證據(jù)不能證明力業(yè)公司要證明的問題。
本院經(jīng)認證認為：2012年8月21日專用憑證具有真實性和與本案的關(guān)聯(lián)性，本院予以采信；其他專用憑證與本案無關(guān)，本院不予采信。
二審中，京宏公司向本院舉示以下證據(jù)：
證據(jù)一、收據(jù)及購房合同8套，證明：2012年8月20日現(xiàn)金付款1000000元的資金來源為2012年7、8月的房屋現(xiàn)金預(yù)售款。
證據(jù)二、雞西市滴道區(qū)王家煤礦營業(yè)執(zhí)照及組織機構(gòu)代碼證復(fù)印件，證明：2013年2月8日支付的3147891元工程款系以京宏公司法定代表人的個人獨資企業(yè)，即雞西市滴道區(qū)王家煤礦在2013年春節(jié)前銷售存煤收取的現(xiàn)金支付，此筆款項支付給力業(yè)公司，未在京宏公司財務(wù)記賬。
力業(yè)公司質(zhì)證意見為：對證據(jù)一有異議，該證據(jù)不能證明購房是現(xiàn)金付款，也證明不了購房款用于支付工程款；對證據(jù)二有異議，該證據(jù)與本案無關(guān)，不能證明售煤款用于支付工程款。
本院經(jīng)認證認為：證據(jù)一中的收據(jù)未體現(xiàn)付款方式為現(xiàn)金，且無其他證據(jù)佐證該證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，對該證據(jù)本院不予采信；證據(jù)二僅為身份信息，無資金數(shù)額、來源等內(nèi)容，且無其他證據(jù)佐證該證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，故本院不予采信。
本院審理期間，組織力業(yè)公司與京宏公司對有爭議的已付工程款進行核對。力業(yè)公司主張已付工程款明細中的第4項2012年8月21日1000000元與第10項2012年8月20日1000000元為同一筆款項，2012年8月20日力業(yè)公司法定代表人蘇本友為京宏公司出具收據(jù)后，款項于8月21日到賬；京宏公司則主張第4項為現(xiàn)金付款，第10項為銀行轉(zhuǎn)賬，兩筆為不同款項。
力業(yè)公司主張第11項2013年2月8日3147891元為京宏公司代付人工費，第17項2013年2月3日4149726元未實際收到；京宏公司則主張第11項為現(xiàn)金支付的工程款，第17項為代付人工費。力業(yè)公司提供的京宏公司代付人工費明細表顯示總額為3147891元，其中包括汪文秀1600000元，陳海林198165元，無孟秋香、汪文國、王立國人工費；京宏公司提供的代付人工費明細表總額為4149726元，其中孟秋香（汪文秀）1600000元、汪文國800000元、王立國400000元，無陳海林人工費。
同時，京宏公司提供的2013年2月4日承諾書中，王立國簽名后有“40萬”字樣，孟秋香簽名后有“40萬”字樣，汪文國（王樹軍）簽名后有“80萬”字樣，汪文秀作為五項負責人簽字，其簽名后無數(shù)額字樣；京宏公司提供2013年2月4日分別向孟秋香付款400000元、向汪文國付款800000元、向王立國付款400000元的工商銀行個人業(yè)務(wù)憑證，但未提供三人的收款收據(jù)；提供2013年2月3日汪文秀出具的1600000元收款收據(jù)，但未提供付款憑證。
本院經(jīng)審理查明，涉案工程施工過程中，3號樓未實際建設(shè)，故2、3號樓與3、6號樓及2、6號樓合圍區(qū)域地下室未建。涉案2、5、6號樓工程款總額為34936336.36元。京宏公司已付工程款24206630.27元。
本院二審查明的其他事實與原審法院查明的事實相同。
本院認為，原審判決計算京宏公司尚欠力業(yè)公司工程款數(shù)額的方式無誤，僅在最終計算結(jié)果時出現(xiàn)筆誤，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條第一款：“裁定適用于下列范圍：……；（七）補正判決書中的筆誤；……?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用的解釋》第二百四十五條：“民事訴訟法第一百五十四條第一款第七項規(guī)定的筆誤是指法律文書誤寫、誤算，訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤。”的規(guī)定，原審法院對原審判決進行補正并無不可。因補正裁定依附于原審判決，故本院對補正后的原審判決進行審查。
依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第三條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；……。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準?！币约啊豆こ探ㄔO(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……；（五)商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；……?！钡谄邨l：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目，包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；……?！钡囊?guī)定，本案訴爭工程項目范圍及規(guī)模屬于應(yīng)當招標項目而未進行招投標。
依據(jù)最高人民法院《施工合同解釋》第一條第一款第三項的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認定無效。原審判決認定京宏公司與力業(yè)公司于2012年6月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及于同年12月14日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》因違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定而無效正確。
本案應(yīng)解決以下焦點問題：
一、關(guān)于涉案工程給付工程款條件是否成就的問題
力業(yè)公司與京宏公司雖未進行結(jié)算，但力業(yè)公司舉示的竣工驗收報告加蓋有建設(shè)單位京宏公司、監(jiān)理單位、設(shè)計單位及勘察單位的公章。同時，力業(yè)公司舉示的施工日志結(jié)合京宏公司自認涉案工程確已實際交付，原審判決認定力業(yè)公司已于2013年1月10日將涉案工程的房屋鑰匙交付京宏公司證據(jù)比較充分，據(jù)此可以認定涉案工程已經(jīng)實際竣工交付。依據(jù)《施工合同解釋》第十八條：”當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；
（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日?！钡囊?guī)定，涉案工程的工程款支付條件應(yīng)視為已經(jīng)成就，京宏公司應(yīng)向力業(yè)公司支付工程款。至于京宏公司主張其未使用地下室，因力業(yè)公司將涉案工程交付給京宏公司后即已撤場，且力業(yè)公司施工工程為統(tǒng)一整體，京宏公司未能舉證證明力業(yè)公司未向其交付地下室，力業(yè)公司交付工程后，京宏公司是否使用不能成為其拒付工程款的法定事由。雖然鑒定表明涉案工程存在未完成、未施工及質(zhì)量不合格部分，但京宏公司接受力業(yè)公司交付的行為表明雙方認可現(xiàn)狀交付，同時，原審判決已將上述部分的款項予以扣除，質(zhì)保期內(nèi)涉案工程存在的其他質(zhì)量問題，京宏公司亦可向力業(yè)公司主張修復(fù)責任，故京宏公司以存在上述情況為由拒絕給付工程款，無法律依據(jù)，本院不予支持。
二、關(guān)于涉案工程款結(jié)算依據(jù)的問題
力業(yè)公司與京宏公司于2012年6月28日簽訂第一份《建設(shè)工程施工合同》后，又于同年12月14日簽訂了第二份《建設(shè)工程施工合同》。力業(yè)公司主張其因受到脅迫，在違背其真實意思的情況下與京宏公司簽訂了第二份合同，且第二份合同以給付工程款為生效條件，但其未舉證證明上述主張，故對力業(yè)公司的上述主張本院不予支持。
以上兩份合同應(yīng)認定為雙方當事人的真實意思表示，按照合同的適用順序規(guī)則，簽訂在后的合同應(yīng)視為對簽訂在先合同內(nèi)容的變更。以上兩份合同雖因違反法律強制性規(guī)定而無效，但根據(jù)《施工合同解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！钡囊?guī)定，原審判決以力業(yè)公司與京宏公司于2012年12月14日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》作為涉案工程的結(jié)算依據(jù)并無不當。因2012年12月14日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》未對之前簽訂的合同關(guān)于地下室部分的約定進行變更，原審判決以2012年6月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》作為地下室工程的結(jié)算依據(jù)亦無不當。
三、關(guān)于涉案工程的工程款總額及已付工程款數(shù)額的問題
（一）關(guān)于涉案工程的工程款總額的問題
關(guān)于增量工程的工程價款計算依據(jù)。因涉案工程（除地下室部分）的結(jié)算依據(jù)為力業(yè)公司與京宏公司于2012年12月14日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，而鑒定機構(gòu)依據(jù)上述合同確認的增加項目的工程造價336664.36元并未涉及地下室工程，故原審判決認定增加項目的工程造價為336664.36元并無不當。力業(yè)公司主張依據(jù)2012年6月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》確認增加項目的工程造價無法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于提前竣工獎勵金。《施工合同解釋》第二條規(guī)定的是“參照”合同約定的工程價款，而非“依照”合同約定的“工程價款”，該條規(guī)定的目的在于彌補合同無效、雙方恢復(fù)合同訂立狀況下不利于對實際施工人利益的保護，而該條規(guī)定的基礎(chǔ)在于竣工驗收合格的工程根據(jù)據(jù)實結(jié)算原則來保護施工人的利益，而工程進度獎勵金并不屬于據(jù)實結(jié)算的基礎(chǔ)范圍。本案中，力業(yè)公司與京宏公司關(guān)于提前竣工獎勵金的約定不屬于“參照”合同約定支付工程價款的范疇，故原審判決對力業(yè)公司訴請給付提前竣工獎勵金的請求未予支持并無不當。
關(guān)于地下室工程款數(shù)額。京宏公司主張鑒定機構(gòu)測繪的2號樓和5號樓地下室為該樓對應(yīng)的基礎(chǔ)部分，不屬于地下室。因黑遠大技鑒字[2015]第096號鑒定意見已明確測繪范圍包括2號樓和5號樓的地下室，而非2號樓和5號樓的基礎(chǔ)部分，且本案所涉地下室為統(tǒng)一整體。同時，雙方在施工合同中對地下室和基礎(chǔ)部分無明確定義和范圍，故京宏公司的上述主張無事實依據(jù)。地下室雖因3號樓未施工導(dǎo)致部分未建，但2012年6月28日《建設(shè)工程施工合同》約定的地下室面積僅為暫估面積，最終建筑面積仍需按照房產(chǎn)測繪面積計算。在測繪過程中，京宏公司與力業(yè)公司已共同確定了界址線。故原審判決按照測繪面積計算地下車庫的工程款并無不當。
因力業(yè)公司在原審中已經(jīng)明確其訴訟請求不包括3號樓土方工程款，且原審法院對該部分工程亦未進行處理，力業(yè)公司在二審中要求京宏公司給付該部分工程款，屬新增加的獨立訴訟請求。現(xiàn)力業(yè)公司與京宏公司對該新增加的訴訟請求無法達成一致意見，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百二十八條第一款的規(guī)定，對該請求本院不予處理，力業(yè)公司可另行起訴。
綜上，涉案工程的工程款總額為34936336.36元（26252184元 8347488元 336664.36元）。按照雙方約定，質(zhì)量保證金為工程總造價的5%，故質(zhì)量保證金為1746816.82元。
（二）關(guān)于已付工程款數(shù)額的問題
首先，關(guān)于已付工程款明細第4項與第10項的關(guān)系。因京宏公司對2012年8月20日付款僅舉示了蘇本友出具的收據(jù)，并未提供相應(yīng)付款憑證。經(jīng)本院向京宏公司釋明，該公司提供購房合同和房款收據(jù)8套用以證明上述款項為現(xiàn)金付款及現(xiàn)金來源，但房款收據(jù)并未載明付款方式為現(xiàn)金，且無其他證據(jù)佐證其收取購房款后即用于支付力業(yè)公司的工程款。同時，京宏公司亦無法詳細說明2012年8月20日現(xiàn)金付款1000000元的相關(guān)細節(jié)。故綜合參考以上因素，認定已付工程款明細第4項與第10項為同一筆款項更具有客觀合理性。
原審法院在無付款憑證或其他證據(jù)佐證，且力業(yè)公司不予認可的情況下，僅憑收據(jù)認定京宏公司于2012年8月20日給付工程款1000000元屬依據(jù)不足，本院予以糾正，京宏公司已付工程款相應(yīng)調(diào)減1000000元。其次，關(guān)于已付工程款明細第11項與第17項的關(guān)系。根據(jù)雙方對賬情況可以認定，京宏公司主張向孟秋香（汪文秀）支付人工費1600000元無付款憑證，該公司僅向孟秋香付款400000元，未向汪文秀支付款項，京宏公司多計算人工費1200000元。京宏公司主張的代付人工費扣除多計算部分與力業(yè)公司主張代付人工費相差198165元，而此差額力業(yè)公司已按照陳海林人工費計入代付人工費中，該數(shù)額恰為第11項的3147891元。
鑒于京宏公司經(jīng)本院釋明后仍未能舉示第11項3147891元工程款的付款憑證，故可以認定第11項與第17項為重復(fù)計算，京宏公司代付人工費數(shù)額為3147891元。因3147891元中包含的陳海林人工費198165元已計入第15項“代力業(yè)工地付劉洋（劉向陽）、陳海林人工費424164元”中，故對3147891元予以調(diào)減198165元。綜上，京宏公司已付工程款相應(yīng)調(diào)減4347891元。
第三，關(guān)于第18項2014年5月23日寧海峰人工費100000元。寧海峰雖為京宏公司出具的是借條，但寧海峰確為力業(yè)公司雇傭的抹灰工人，且寧海峰在借條和情況說明中已明確因其在2、5、6號樓施工，力業(yè)公司未及時支付工程款，故其要求京宏公司支付工程款。同時，力業(yè)公司未能舉證證明除此筆款項外其已足額向?qū)幒７逯Ц度斯べM。故原審判決認定此項為京宏公司代力業(yè)公司支付人工費并無不當。第四，關(guān)于第40項2013年4月1日門禁148000元。根據(jù)2012年12月14日施工合同約定，平方米造價中包含門禁費用，故門禁費用應(yīng)由力業(yè)公司承擔，現(xiàn)該費用由京宏公司承擔，應(yīng)計入已付工程款中。
綜上，京宏公司已付工程款為24206630.27元（29554521.27元-1000000元-4347891元）。
四、關(guān)于涉案工程的工程質(zhì)量及責任承擔的問題
對于力業(yè)公司在施工過程中將外墻保溫材料由巖棉板變更為聚苯乙烯泡沫材料，因京宏公司原總經(jīng)理已在原審出庭證實力業(yè)公司系按照京宏公司要求更換，同時監(jiān)理部門對該部分工程已在內(nèi)業(yè)資料中簽字認可，應(yīng)視為力業(yè)公司按照京宏公司要求改變建筑材料。依據(jù)《施工合同解釋》第十二條的規(guī)定，由此造成的相應(yīng)部分工程質(zhì)量不合格應(yīng)由京宏公司承擔責任。京宏公司主張力業(yè)公司存在過錯，并由該公司承擔修復(fù)義務(wù)，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《施工合同解釋》第十一條的規(guī)定，對于涉案工程中存在的未完成及未施工部分，京宏公司可請求減少支付相應(yīng)部分的工程款。根據(jù)雞科鑒[2014]建鑒字第55號司法鑒定意見的補充意見，未施工部分總造價109721.53元，未完成部分總造價142494.18元。
對于涉案工程負一層及地下室局部存在滲漏，其防水工程質(zhì)量局部不合格。因力業(yè)公司至今未將上述質(zhì)量不合格部分維修至質(zhì)量合格，京宏公司有權(quán)依據(jù)《施工合同解釋》第十一條的規(guī)定減少支付相應(yīng)部分的工程價款，但因其未能提供該部分工程價款的具體數(shù)額，也未能提供具體的修復(fù)方案和修復(fù)費用，故原審判決參照雙方當事人對屋面局部滲漏的解決方式處理負一層及地下室局部滲漏，扣除相應(yīng)部分工程款468960元并無不當。
京宏公司雖主張未完工部分及修復(fù)工程所需費用高于未付工程款，但未能舉證證明，故原審判決待該部分修復(fù)費用實際發(fā)生時，京宏公司可另行主張權(quán)利并無不當。
五、關(guān)于涉案工程的質(zhì)量保證金是否應(yīng)予返還的問題
力業(yè)公司要求分項返還質(zhì)量保證金，但未能舉證證明各項質(zhì)量保證金的具體數(shù)額，且雙方在施工合同中亦未對各項質(zhì)量保證金數(shù)額作出約定，故對力業(yè)公司上述請求不予支持。力業(yè)公司可待最長質(zhì)保期五年期滿后另行主張權(quán)利。
六、關(guān)于京宏公司是否應(yīng)給付逾期付款利息的問題
依據(jù)《施工合同解釋》第十八條的規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。力業(yè)公司已于2013年1月10日將涉案工程實際交付京宏公司，此時間即為應(yīng)付款時間，京宏公司未按時給付工程款，依據(jù)《施工合同的解釋》第十七條的規(guī)定，應(yīng)自2013年1月11日起按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算給付利息。力業(yè)公司要求按照中國人民銀行同期同類貸款利率四倍支付利息，無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，京宏公司尚欠力業(yè)公司工程款7869921.56元（34936336.36元-391792元-468960元-109721.53元-142494.18元-1746816.82元-24206630.27元）。
對于力業(yè)公司在二審中要求京宏公司承擔履稅滯納金，因該請求屬于二審中增加的獨立訴訟請求，且與京宏公司無法達成合意，故依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三百二十八條第一項的規(guī)定，力業(yè)公司可另行提起訴訟。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(二)項之規(guī)定，判決如下:
一、維持（2013）雞商初字第43號民事判決第二項；
二、變更（2013）雞商初字第43號民事判決第一項為：雞西市京宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決送達后十日內(nèi)給付黑龍江省力業(yè)建筑工程有限公司工程款7869921.56元及利息（自2013年1月11日起至本判決確定的給付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算）。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支持遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費243168.43元，由力業(yè)公司負擔110894元，由京宏公司負擔132274.43元;一審鑒定費200000元，由力業(yè)公司負擔100000元，由京宏公司負擔100000元。
本判決為終審判決。
審 判 長： 李維東
審 判 員： 常 麗
代理審判員： 李紅敏
二Ｏ一六年六月二十九日
書 記 員： 孫 佳
