內容摘要：二審、再審代理人的首要任務是推翻既有判決書。本文從自身辦案經驗出發(fā)初步總結出“五步法”（先憑直覺評價判決結果-逆用請求權分析法分析判決-發(fā)現法官真實裁判思路及其要害--尋找學術研究與裁判案例支撐--參照兩個原則形成法律文書）以作為推翻一份判決的方法論，供法律實務界同仁批判參考。
對于二審、再審代理人來說，其首要任務就是推翻一份已經或可能發(fā)生法律效力的判決書。但是面對一份判決書我們該如何下手呢？如果一份判決存在問題的點可能很多，怎么才能抓住要害呢？筆者從自身辦案經驗出發(fā)，嘗試總結出一套方法論即“五步法”（致敬鄒碧華法官的《要件審判九步法》）供法律實務界同仁批判參考。
首先需要說明的是，對于判決的錯誤，特別是一審判決錯誤，我們要客觀認識、理性對待。這里面有信息不對稱的問題，有當事人或代理人惡意誤導的問題，有案多人少投入時間不足的問題，有裁判者自由心證的因素。真相不是那么容易顯露，真理需要越辯越明。一審判決就像初步結論，難免有所疏漏。所以我們國家才規(guī)定了兩審終審以及審判監(jiān)督等程序去克服這些問題。除了有意為之的枉法裁判，當事人、代理人、各級裁判者及公眾都要理性看待判決的錯誤。
第一步：先憑直覺評價判決結果
拿到判決書后，我們要做的第一件事就是運用自己的直覺去評價判決結果。判決的執(zhí)行結果是什么？會導致當事人境遇發(fā)生什么變化？判決到底公平不公平？判決令人感覺別扭不別扭？如果覺得不公平，或者有點別扭。很好。就要這一份直覺。就像有經驗的偵探破案一樣，總覺得案情有蹊蹺，雖然還不知道蹊蹺在哪里，但是這些疑慮會成為支持其繼續(xù)發(fā)掘真相的一種動力。對于代理人來說，我們直覺一個判決不公平，可能會形成我們不斷深入研究案件，不輕易放棄的動力，或者激發(fā)我們的正義感，形成一種踐行正義的信念。不要輕易丟棄直覺，這個可能引導我們發(fā)現事實真相，逆轉結局。
第二步: 逆用請求權分析法分析判決
請求權基礎分析法（又稱請求權規(guī)范基礎檢索法或歸入法、涵攝法。這種方法通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的規(guī)范基礎，從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權是否能夠得到支持的裁判結論）已經在司法裁判中得到越來越普遍的適用。不論是否自覺，法官都或多或少地使用請求權基礎分析法得出裁判結論。如果要推翻一份判決，我們需要從判決結論出發(fā)逆向使用請求權基礎分析法找到支撐其裁判的事實依據與法律規(guī)范。每個事實是否有證據支撐并達到證明標準，每個法律規(guī)范是否適用精準，如果不是，就是判決的一個錯誤點。依據此方法可以找到一份判決大大小小很多錯誤點。
舉例說明，某一合作開發(fā)房地產糾紛，張三與李四簽署合作開發(fā)房地產合同，李四負責成立項目公司并作為股東，然后把自己的土地和房產裝入項目公司，張三負責項目全部資金投入，資金直接投入項目公司。項目公司財務由張三控制，李四監(jiān)督。后張三向李四發(fā)函稱因你方根本違約我方要解除合同，李四回復同意解除合同但系因張三根本違約造成。法院判決結論為：1、張三與李四之間的合作合同于某一時間解除；2、李四、項目公司向張三返還全部投資款并賠償利息（同期貸款利率）。3、駁回李四反訴請求。我們來看怎么逆用請求權基礎分析法分析判決。第一個判項：合同主體是誰？合同解除的依據是什么？該案是協(xié)議解除合同。判斷雙方協(xié)議解除的證據在哪里？是否構成解除合意？第二個判項：（1）判決李四、項目公司返還投資款并賠償張三的依據是什么？判決認定是李四違約，依據合同法第97條。李四違約的證據是什么？是否達到證明標準？未收取投資款的李四是否應返還投資款？項目公司是不是97條中的負有返還義務并承擔賠償責任的當事人？項目公司返還投資款的法律依據是什么？項目公司承擔賠償責任的依據是什么？李四與項目公司共同承擔責任的依據是什么？（2）張三主張的投資款證據是什么？是否達到了證明標準？第三個判項：判決認為李四不能證明張三違約，也不能證明其存在損失。李四證明張三違約的證據是什么？是否達到證明標準？李四提出的損失證據是什么？是否達到證明標準？
如上所示，通過逆用請求權基礎分析法，我們可以發(fā)現一份判決的很多疑點。但是如此多疑點，哪一個或哪些才是要害之處？是不是都要平均用力，在上訴狀或再審申請書中全部指出來。蛇打七寸，我們還需要找到要害之處。
第三步：發(fā)現法官真實裁判思路及其要害
經過第二步，我們可能有所收獲，但是依然不得要領。此時需要沉下心來，去分析法官的真實裁判思路，并找到其要害之處。還借助上述案例，本案的法官真實裁判思路（可能）為：本案是協(xié)議解除，不需要在違約責任認定上太著墨，因為不管違約不違約，誰違約，都得返還財產。項目公司為李四實際控制，張三的資金投給了項目公司，項目公司增加了財產，李四可通過控制項目公司間接獲益。如果只判決李四還，李四沒有執(zhí)行能力但可以通過控制項目公司實際獲益，對張三不公。如果只判決項目公司返還，好像沒有明確的法律依據，干脆判兩個主體共同責任。關于違約責任問題，雙方都有問題，判雙方違約，李四的反訴損失這一塊太麻煩，李四有一個違約證據比較明顯，干脆就判他違約，但是也不能支持張三違約損失太多，就按同期貸款利率支持。最終，李四通過項目公司保留了項目收益，張三拿回投資款和利息，比較平衡。
但是這個判決真的公平嗎？合作期間張三控制著項目公司的財務，投資款真的有那么多嗎？李四沒錢才找張三合作，判決把項目留在項目公司同時讓李四與項目公司返還張三投資款，結果李四沒有支付能力，項目資產被張三申請強執(zhí)拍賣后被張三以物抵債低價獲取。結局是：一場合作下來，李四的房和地都沒有了，還欠張三巨額債務。項目公司除了欠張三的債，還欠拆遷戶、施工方的債。張三獲得項目土地，還有2000多萬的債權。該判決對李四、項目公司、項目公司的債權人都極為不公！呼應了我們第一步以直覺評判裁決結果。
本案判決的要害之處到底在哪里呢？筆者認為是：1、項目公司是否承擔返還、賠償責任問題。2、投資款金額的證明問題。3、違約責任劃分問題。第一點，項目公司是否承擔返還、賠償責任問題。項目公司返還的依據是什么？不應是合同法第97條，而可能是不當得利。項目公司因他人合同履行得利，合同解除后其應當返還不當得利。但是根據不當得利規(guī)則，善意得利人返還范圍僅以現存利益為限。訴訟發(fā)生時項目公司有無現存利益，現存利益有多少呢？（是否要按照雙方投入比例測算一下或者對項目資產清算一下呢？）而且，項目公司不是合同主體，也不存在違約行為，不應承擔賠償責任，本案判決明顯錯誤。第二點，在張三控制項目公司財務的情況下，單方賬本能否滿足證明標準呢？第三點，即便是同期貸款利率，積累了幾年利息都達幾千萬，利益這么重大，違約責任是否劃分應當更慎重一些呢？
分析出法官的真實裁判思路及其要害之處，我們再對照結合第二步逆用請求權基礎分析法發(fā)現的判決中的大小問題，大概可以把握判決的主要問題和次要問題了。
第四步：尋找學術研究與裁判案例支撐
搞清楚判決問題之后，我們還需要查閱相關的學術觀點、裁判案例，去進一步驗證我們的認識，彌補錯漏之處，也作為最終法律文書起草的支撐材料。學術研究有助于我們更深入地把握對某個問題的認識，很多時候可以提供新鮮思路。因為很多問題的背后都是學術之爭，把握學術觀點可以起到降維打擊的效果。案例檢索的作用大家都懂，無需贅述。有人會問，為什么這一步不能提前呢？先搜案例不是可以事倍功半嗎？筆者不建議把案例檢索放在獨立思考前面。首先，獨立思考、判斷、分析能力，是一個律師最核心的業(yè)務能力。如果習慣于先搜索，可能不利于我們鍛煉獨立思考的能力。其次，先見形成之后，不利于我們打破藩籬得到更好的解決方案。而且，有些判例本身就是錯誤的，反而誤導了我們，以為這就是裁判規(guī)則，翻案沒希望了。
第五步：參照兩個原則形成法律文書
有了以上四個步驟的努力之后，我們找到了靶心和方向，也找到了支撐材料，接下來就是形成上訴狀、再審申請書等以推翻既有判決為目的法律文書。前面思考分析是過程、謀略，法律文書是結果、工具。怎么撰寫法律文書呢？筆者認為可以把握兩個原則。第一是分清主次原則，攻擊要害在前，殺死細節(jié)在后。分清主次的基礎上詳略得當。二審、再審法官很忙，看一份法律文書的時間估計很短，一定要讓法官在文書前兩頁或者前三點看到原審判決的要害錯誤之處，否則就是失敗的法律文書。第二是區(qū)分事實與法律原則，這個民事訴訟法已經很明確了，不再贅述。值得一提的是，有些判決是在事實認定基礎上法律適用錯誤怎么處理？算是事實認定錯誤還是法律適用錯誤呢？筆者認為可先在事實認定錯誤部分闡述，而后在法律適用錯誤部分簡單總結一下：原審判決在某某事實認定錯誤的基礎上，適用法律錯誤。
法律文書撰寫要達到什么標準呢？筆者提議一個標準：你感覺用盡了畢生所學，你感覺法官會被說服打動，你感覺正義實現就在眼前即可。
以上就是筆者結合自身辦案經驗初步總結出“五步法”，還非常不成熟，可能會不斷修正與完善，希望法律實務界人士批評指正。