01案情簡介

原被告曾與若干年前簽訂《合同書》：雙方成立甲公司，在風(fēng)景區(qū)架建并經(jīng)營纜車，且不得再建第二條纜車線路。同年，雙方再次簽訂《補充合同書》約定：若再建第二條纜車路線，原告有優(yōu)先建設(shè)權(quán)。同年，甲公司依法成立。一年后，被告與其他六家簽訂《協(xié)議書》，約定：合作成立乙公司，共同建設(shè)風(fēng)景區(qū)內(nèi)第二條纜車路線。同年，第二條纜車路線投建，由于影響甲公司利益，且《協(xié)議書》與《合同書》內(nèi)容相沖突，從而引發(fā)糾紛。
本案中，原告的訴訟請求為：①請求確認原告與被告《合同書》與《協(xié)議合同書》合法有效，要求被告繼續(xù)履行；②請求確認被告與其他六家公司簽訂的《協(xié)議書》無效。乙公司申請作為第三人參加訴訟，認為：①請求確認原被告簽訂的《合同書》與《協(xié)議合同書》因違反《反不正當(dāng)競爭法》不具有法律效力；②第一條所指的合同已經(jīng)隨著甲公司的成立，其已經(jīng)被甲公司的章程所替代，設(shè)立協(xié)議效力已經(jīng)終結(jié)。被告均確認本案中簽訂協(xié)議的客觀真實性，但其與原告簽訂的建設(shè)優(yōu)先權(quán)條款效力待定，需要法院進一步確認。
02爭議焦點

除涉案合同中關(guān)于建設(shè)優(yōu)先權(quán)的條款是否違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定之外，更重要的是公司設(shè)立協(xié)議的法律效力應(yīng)當(dāng)如何正確理解。
03爭議解讀

公司設(shè)立協(xié)議，又稱發(fā)起人協(xié)議，是指公司在設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項之協(xié)議。
本案法院認為，原被告雙方簽訂的協(xié)議，并不因為甲公司的成立而終止，尤其是未被甲公司設(shè)立后訂立的章程所確認的事項，依舊對原被告雙方有約束力。這一方面確認了公司成立協(xié)議的有效期可以延續(xù)至目標公司設(shè)立后，另一方面又確認了公司章程未吸收確認的設(shè)立協(xié)議條款依舊對協(xié)議簽署人有約束力，或者說這種條款對協(xié)議簽署雙方更應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先遵循，無論該條款是否被章程所吸收。

04風(fēng)險提示

1. 銜接好設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的條款內(nèi)容
有學(xué)者認為：公司設(shè)立協(xié)議的訂立目的是為了讓公司設(shè)立，公司設(shè)立后其效力自然終止，公司成立以后，股東之前的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自然由公司章程調(diào)整，但是這種觀點所造成的困境有：一是若設(shè)立協(xié)議與章程之間規(guī)定不一致，民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由哪份文件調(diào)整；二是若章程中沒有規(guī)定，但設(shè)立協(xié)議中有規(guī)定，民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)由哪份文件調(diào)整。因此，結(jié)合上述法院的觀點，實踐中一般認為，就設(shè)立協(xié)議的產(chǎn)生過程而言，其真實地表達了發(fā)起人之間的真實意思，應(yīng)當(dāng)合法有效，而公司章程是為了公司設(shè)立后運作而產(chǎn)生的的文件，是法定文件，亦是合法有效的，而且兩個文件的目的如此高度一定，勢必會有許多重復(fù)之處，或者說公司成立后，設(shè)立協(xié)議會被章程全部吸收，但是實踐操作中，未免會兩者條款不一致的情況。此時設(shè)立協(xié)議并不當(dāng)然失效，尤其當(dāng)設(shè)立協(xié)議中有規(guī)定，公司章程未規(guī)定的情況下，還是應(yīng)以設(shè)立協(xié)議為判斷原則，將設(shè)立協(xié)議作為公司章程的補充約定，除非章程中明確規(guī)定設(shè)立協(xié)議雖公司設(shè)立而失效。
另外，設(shè)立協(xié)議的效力并非對所有人都生效，在設(shè)立協(xié)議與公司章程所沖突時，一般認為應(yīng)當(dāng)以公司章程為準進行判斷，但是由于設(shè)立協(xié)議有特別約定的，可以以設(shè)立協(xié)議為準進行判斷，但是設(shè)立協(xié)議為各協(xié)議人之間訂立的內(nèi)部合同，僅對協(xié)議人具有拘束力，對后續(xù)加入的股東、高管并無約束力。
綜上所述，為使公司后續(xù)經(jīng)營中保持一致意志，減少糾紛困擾，建議在今后與其他方合作設(shè)立合資公司時，公司設(shè)立之初的設(shè)立協(xié)議后期應(yīng)當(dāng)與章程做好過程銜接工作，保證設(shè)立協(xié)議上條款體現(xiàn)的意志被章程所一一采納吸收，保持兩個文件意思表達上的一致性，避免在日后的經(jīng)營過程中產(chǎn)生糾紛，延誤合作進程。

2.厘清設(shè)立協(xié)議與公司章程之間的法律關(guān)系性質(zhì)
在公司設(shè)立前，一般由設(shè)立協(xié)議調(diào)整，此時公司發(fā)起人之間屬于合同關(guān)系，屬于私法范圍，可以根據(jù)《合同法》等法律法規(guī)通過協(xié)議的方式自由約定各自的權(quán)利義務(wù)；但是公司設(shè)立后，股東之間的關(guān)系轉(zhuǎn)化為法定關(guān)系，屬于公法范圍，股東之間的權(quán)利義務(wù)均不能由股東之間自由約定而決定，而是應(yīng)當(dāng)服從《公司法》等強制性規(guī)定。
綜上所述，公司在訂立設(shè)立合同以及制定公司章程時，厘清兩者之間的法律關(guān)系性質(zhì)，區(qū)分公法范疇與私法范疇下雙方當(dāng)事人約定權(quán)利義務(wù)的不同權(quán)限，有利于提升此類協(xié)議的有效性，這是值得引起注意的。