違約責(zé)任實際損失

一、違約金與賠償實際損失并非法律強(qiáng)制性規(guī)定，為合同當(dāng)事人意思自治選擇的范疇。

《合同法》第二條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，充分的體現(xiàn)了意思自治是最根本的原則?！逗贤ā返谝话倭闫邨l：“當(dāng)事人雙方一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。顯然法條中“應(yīng)當(dāng)”一詞肯定了履行不符合約定必然承擔(dān)違約責(zé)任。由于“違約責(zé)任”前“等”副詞修飾，強(qiáng)調(diào)了除“繼續(xù)履行”、“采取補(bǔ)救措施”或“賠償損失”三種法定承擔(dān)違約責(zé)任的方式之外，不排除雙方約定的其他方式。同時也明確了“賠償損失”即便在合同中沒有約定，守約方仍有權(quán)在三種法定承擔(dān)違約責(zé)任的方式中選擇主張，而不是法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任的必然方式。故“賠償損失”并非為法律強(qiáng)制性規(guī)定?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第一款：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”，即法律首次明確雙方可以就違約行為約定以違約金形式承擔(dān)違約責(zé)任。以上所述，賠償損失乃法定承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一，系當(dāng)事人選擇主張;違約金乃當(dāng)事人約定承擔(dān)違約責(zé)任的方式，系當(dāng)事人意思表示。故違約金與賠償實際損失均屬于合同雙方意思自治選擇的范疇。

二、法律對違約金與賠償實際損失兩者關(guān)系的規(guī)定過于簡單、抽象，二者間僅有數(shù)量參考關(guān)系而非為因果(必然)關(guān)系。

《合同法》第一百一十四條第二款“約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，對違約金與賠償實際損失間的關(guān)系首次作了個簡單的描述，從條文中不難看出，立法本意主要是針對違約金數(shù)額主張，確立了以實際損失為參照物，防止嚴(yán)重脫離實際情況漫天要價或損失賠付不足，以體現(xiàn)公平主義原則。由于條文表述的過于簡單、抽象，無法確定如何“增加”、何謂“過分高于”、怎樣“適當(dāng)減少”，以致司法實踐中確認(rèn)違約金數(shù)額沒有統(tǒng)一具體的標(biāo)準(zhǔn)，為此造成該條款一直是《合同法》頒布實施以來的一個疑點、難點問題。最高人民法院基于大量商品房買賣糾紛，為規(guī)范合同中約定的違約金數(shù)額過分脫離實際損失，以平衡兩種權(quán)益沖突，于2003年3月24日出臺了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第十六條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成損失的百分之三十為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少;當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額”。顯然司法解釋首次明確并量化了《合同法》第一百一十四條第二款關(guān)于違約金與實際損失間數(shù)量關(guān)系，但該條文的量化標(biāo)準(zhǔn)僅限于商品房買賣合同中，不能推而廣之適用于所有合同，故存在一定的局限性。

由于《合同法》第一百一十四條第二款簡單、抽象的規(guī)定，使得違約金與賠償實際損失原本無任何關(guān)系(包括數(shù)量關(guān)系)的兩種違約責(zé)任承擔(dān)方式，不但在數(shù)額上形成參考關(guān)系，而且讓人誤解為因果關(guān)系：即合同違約，若無實際損失，則合同約定的違約金不予支持，實際損失是違約金得以主張的前提，無實際損失則無違約金(違約責(zé)任)，此種誤解十分可怕!例如：甲想去九寨溝旅游，乙也想去九寨溝旅游，二人互知對方打算于是約定：一起同行旅游，若有違約支付違約金10萬元。其后甲因有事爽約，但并沒影響乙獨自旅游。足可見合同違約必有違約責(zé)任(如違約金)，但不一定有實際損失。而最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條依舊對此種誤解沒有澄清，仍然按照《合同法》第一百一十四條第二款的簡單規(guī)定進(jìn)行簡單解釋。根據(jù)《合同法》一百零七條的規(guī)定，違約金、賠償實際損失均是違約責(zé)任承擔(dān)的方式之一，其中違約金為意定方式，賠償實際損失為法定選擇方式，二者均屬于合同雙方意思自治選擇的范疇。故違約金、賠償實際損失可依據(jù)合同雙方意思自治可單獨、也可共同作為合同約定違約責(zé)任的內(nèi)容以體現(xiàn)違約責(zé)任的承擔(dān)，二者決非因果關(guān)系。

三、法律對違約金與賠償實際損失兩者關(guān)系的調(diào)整，應(yīng)首選意思自治原則、誠實信用原則，兼顧公平主義原則。

《合同法》第二條的規(guī)定充分體現(xiàn)的是意思自治的原則，意識自治原則是最根本的原則，即合同雙方按照自己的意愿進(jìn)行締約?！逗贤ā返诹畻l的規(guī)定充分體現(xiàn)的是誠實信用原則，即雙方按照自己的承諾及時、有效的履行。合同雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的意志進(jìn)行締約并明確雙方的權(quán)利義務(wù)與違約責(zé)任(僅指違約金)，旦當(dāng)出現(xiàn)違約情形，應(yīng)按違約責(zé)任承擔(dān)，與有無實際損失沒有關(guān)聯(lián)，因為違約責(zé)任是對“約”的保護(hù)，而不是對損害后果的擔(dān)保。司法實踐中，存在合同約定的違約金或高或低于實際損失的情況，當(dāng)違約金高于實際損失時，按照意思自治原則、誠實信用原則沒有理由對違約金比照實際損失進(jìn)行降低。反過來看，當(dāng)違約金低于實際損失時，根據(jù)意思自治原則、誠實信用原則，其守約人無權(quán)要求對方就違約行為造成的損失要求提高違約金。

意識自治原則和誠實信用原則是我們處理違約金與實際損失兩者關(guān)系的首選原則或基本原則，但不是全部原則或唯一原則。由于違約金的著眼點在于“違約”，而賠償實際損失強(qiáng)調(diào)的是“損失”賠償，一個具有懲罰性質(zhì)，另一個具有補(bǔ)償色彩。在司法實踐中，常常會出現(xiàn)意思自治原則下的違約金不足以彌補(bǔ)侵權(quán)法原理中因違約行為造成的實際損失，即“懲罰”數(shù)額不達(dá)“補(bǔ)償”要求，顯然有失公平主義原則。此時，公平主義原則很有必要作為我們處理違約金與賠償實際損失間二者關(guān)系的兼顧原則。我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定違約金數(shù)額應(yīng)以實際損失為參考，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條的規(guī)定，都是為了防止違約金主張金額過分脫離實際損失，以平衡上述兩種權(quán)益沖突，突現(xiàn)的是公平主義原則。但《合同法》第一百一十四條第二款又囿于實際損失，這就勢必帶來為了一味地體現(xiàn)公平主義原則，其著眼點只看到了合同中違約責(zé)任僅指違約金的情形，故簡單、單純地規(guī)定比照實際損失，從而忽略了有違約行為但無實際損失的情況，遺漏了賠償實際損失與違約金共同作為合同違約責(zé)任的情形，其結(jié)果是摒棄了意識自治原則與誠實信用原則是基本原則，公平主義原則是兼顧原則的基本原理。

四、《合同法》司法解釋(二)的出臺彌補(bǔ)了《合同法》有關(guān)違約金數(shù)額主張標(biāo)準(zhǔn)未予量化的瑕疵，但對《合同法》表述誤導(dǎo)的瑕疵充分地繼承，并將其進(jìn)一步地擴(kuò)大。

2009年5月13日《合同法》司法解釋(二)的出臺對有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充，其中第二十八條：“當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額不以超過實際損失額為限。增加違約金后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”以及第二十九條：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。從以上條文中不難看出，最高人民法院意識到了司法實踐中針對《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定簡單、抽象所面臨的疑難問題，同時也認(rèn)識到了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第十六條適用范圍的局限性，故在認(rèn)同商品房買賣司法解釋的立法精神上，繼往開來的首次以《合同法》司法解釋的名義對違約金與賠償實際損失兩者間的數(shù)量參考關(guān)系進(jìn)行明確量化，便于推而廣之以解決所有合同面臨《合同法》此歷史遺留問題。

如果《合同法》第一百一十四條第二款讓人誤解為無實際損失則無違約金(違約責(zé)任)的結(jié)論是一個錯誤，那么《合同法》司法解釋(二)不僅將這個錯誤充分完全的吸收了，還將此錯誤進(jìn)一步的發(fā)揚光大了。見《合同法》司法解釋(二)中第二十九條“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)”，即該規(guī)定進(jìn)一步的將誤解結(jié)論誤解擴(kuò)大化，究其原因是《合同法》司法解釋(二)繼承了《合同法》簡單、直白的理解，僅認(rèn)識到合同違約責(zé)任僅指違約金情形，機(jī)械的規(guī)定以實際損失為基礎(chǔ)，忽略了有違約行為但無實際損失的情況，遺漏了實際損失與違約金共同作為合同違約責(zé)任的情形。故《合同法》與其司法解釋(二)中第二十八條、第二十九條針對忽略情形不能適用，針對遺漏的情況應(yīng)區(qū)別對待，否則違反了意思自治原則、誠實信用原則，有失公平主義原則，理由如下:

⑴《合同法》司法解釋(二)中第二十八條“增加違約金后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”。由于條文所述表明存有實際損失，故不討論忽略情形，僅考慮遺漏情況。

當(dāng)合同違約責(zé)任約定承擔(dān)違約金并賠償實際損失時，因違約責(zé)任數(shù)額(違約金+實際損失)已遠(yuǎn)大于實際損失，當(dāng)違約金數(shù)額低于實際損失時，按照本條規(guī)定應(yīng)將違約金數(shù)額提高到實際損失，顯然主張?zhí)岣哌`約金數(shù)額后的違約責(zé)任(違約金+實際損失)既違反意思自治原則、誠實信用原則又與公平原則背道相弛，若對違約責(zé)任中的實際損失不予支持，顯然違反了意思自治原則、誠實信用原則，體現(xiàn)不出合同的違約責(zé)任系當(dāng)事人承諾的內(nèi)容。

⑵《合同法》司法解釋(二)第二十九條：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。即該條文強(qiáng)調(diào)了實際損失乃違約金的基礎(chǔ)，并塑造了“有違約金則必有實際損失”的誤導(dǎo)，故只討論忽略情形，不考慮遺漏情況。

當(dāng)合同約定的違約責(zé)任僅指違約金情形時，合同存在違約，但沒有實際損失發(fā)生，例如：甲想去九寨溝旅游，乙也想去九寨溝旅游，二人互知對方打算于是約定：一起同行旅游，若有違約支付10萬元違約金。其后甲因有事爽約，但并沒影響乙獨自旅游，即乙沒有實際損失發(fā)生。若依本條規(guī)定乙主張違約金10萬元，而甲請求適當(dāng)減少，則法院會以沒有實際損失為由或以實際損失(0元)×130%作出裁決支持違約金0元，顯然違背了《合同法》意思自治原則以及誠實信用原則，長此以往“約”與“不約”有何無異。

以上所述，違約金與賠償實際損失二者本無因果(必然)關(guān)系，均是違約責(zé)任承擔(dān)的方式之一。由于立法者為了體現(xiàn)公平主義原則，以平衡違約金與賠償實際損失二者所代表的法益沖突，為二者在數(shù)額上找尋一個適宜的平衡點，卻因《合同法》司法解釋(二)的出臺繼承了《合同法》簡單、直白的理解，還將二者的關(guān)系誤導(dǎo)擴(kuò)大化成：秤不離砣，砣不離秤的關(guān)系。

五、本人認(rèn)為違約金主張金額與實際損失間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同中違約責(zé)任的具體內(nèi)容結(jié)合《合同法》及其司法解釋(二)的規(guī)定分為五種情況具體分析，以體現(xiàn)意思自治原則、誠實信用原則以及公平主義原則

當(dāng)合同約定的違約責(zé)任僅只違約金時，①若有實際損失發(fā)生的，則參照《合同法》及其司法解釋(二)第二十八條、第二十九條的規(guī)定以確定違約金數(shù)額，防止違約金主張金額過分脫離實際損失，以平衡違約金所代表的意思自治原則與實際損失所代表的公平主義原則兩種法益間的沖突;②若無實際損失發(fā)生的，則違約金數(shù)額應(yīng)以合同約定的數(shù)額為準(zhǔn)，不能適用《合同法》及其司法解釋(二)第二十八條、第二十九條的規(guī)定。因為此時不存在約定的違約金不能彌補(bǔ)侵權(quán)法理下的實際損失而有違公平主義原則，故應(yīng)嚴(yán)格遵守意思自治原則和誠實信用原則。

當(dāng)合同違約責(zé)任約定承擔(dān)違約金并賠償實際損失時，①若違約行為造成實際損失，且其中違約金約定數(shù)額高于實際損失的，則參照《合同法》司法解釋(二)第二十九條第二款的規(guī)定，并加算實際損失以實現(xiàn)合同約定的違約責(zé)任。此種做法既尊重了當(dāng)事人約定的違約責(zé)任內(nèi)容，充分地體現(xiàn)了意思自治原則、誠實信用原則，同時又適當(dāng)?shù)慕档土诉`約金數(shù)額兼顧了公平主義原則。②若違約行為造成實際損失，且其中違約金約定的數(shù)額低于實際損失的，則不能參照司法解釋(二)第二十八條的規(guī)定提高違約金，因合同雙方合意的違約責(zé)任已大于實際損失，此時再按司法解釋增加，首先有違意思自治原則、誠實信用原則，更是與公平主義原則背道相弛，故應(yīng)以合同約定的違約金數(shù)額加算實際損失以實現(xiàn)合同約定的違約責(zé)任;③若違約行為沒有造成實際損失，則不存在有實際損失所代表的公平原則引起的法益沖突，故《合同法》及其司法解釋(二)的規(guī)定不能適用，違約金主張的金額應(yīng)以合同約定的數(shù)額為準(zhǔn)，以體現(xiàn)意思自治原則、誠實信用原則。

違約金并不一定就是實際損失，兩者如果在婚合同中規(guī)定了就有關(guān)系，如果沒規(guī)定一般是沒有關(guān)系的，違約金的多少還是要根據(jù)協(xié)議上面的違約責(zé)任規(guī)定，所以在違約責(zé)任上面要仔細(xì)研究，以上就是對你提出的問題的回答，你可以的律師。