《勞動(dòng)合同法》第三十九條中規(guī)定了用人單位可以與“被追究刑事責(zé)任”的勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，在這種情形下，用人單位無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但是如果勞動(dòng)者只是被行政拘留，用人單位可不可以以此為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同呢？

這種情況要看用人單位的規(guī)章制度中有沒有相關(guān)的規(guī)定或者和勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同中有沒有約定勞動(dòng)者被行政拘留時(shí)用人單位可以據(jù)此解除勞動(dòng)合同。如果只是從法律規(guī)定上來(lái)看，用人單位以勞動(dòng)者被行政拘留就解除勞動(dòng)合同是不得到法律的支持的。如果用人單位這樣做了，將面臨支付賠償金的法律風(fēng)險(xiǎn)。此外，有些用人單位會(huì)以另外一種理由來(lái)開除員工，比如說(shuō)員工在行政拘留期間曠工，但是這種理由也是不太站的住腳的。“曠工”的主觀上應(yīng)該是勞動(dòng)者故意的，而被行政拘留是客觀上的不能，不是主觀上的不愿意，所以以曠工為由解除勞動(dòng)合同也會(huì)被認(rèn)定為違法解除勞動(dòng)合同，用人單位須向勞動(dòng)者支付賠償金。

【法律風(fēng)險(xiǎn)防范】

用人單位如果對(duì)勞動(dòng)者的遵紀(jì)守法情況比較在意，對(duì)于行政違法的勞動(dòng)者，也希望與其解除勞動(dòng)合同。按照法律規(guī)定來(lái)看，必須勞動(dòng)者構(gòu)成刑事犯罪，用人單位才可以與其解除勞動(dòng)合同關(guān)系，因此，若希望達(dá)到此目的，須尋求勞動(dòng)合同的約定或者規(guī)章制度的規(guī)定：
其一，從勞動(dòng)合同約定的層面來(lái)看，用人單位在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，在合同中應(yīng)約定若勞動(dòng)者因行政違法行為而被行政拘留，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
其二，從規(guī)章制度規(guī)定的層面來(lái)看，用人單位在公司的規(guī)章制度中應(yīng)明確規(guī)定對(duì)于因違反行政法規(guī)而被拘留的員工，用人單位可以以此解除勞動(dòng)合同。特別注意的是，涉及勞動(dòng)者直接利益的規(guī)章制度的制定要經(jīng)過(guò)民主制定的程序。
 
【法律依據(jù)】
《勞動(dòng)法》第二十五條

勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；
（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；
（四）被依法追究刑事責(zé)任的。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見》第二十八條

勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。
勞動(dòng)者經(jīng)證明被錯(cuò)誤限制人身自由的，暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間勞動(dòng)者的損失，可由其依據(jù)《國(guó)家賠償法》要求有關(guān)部門賠償。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見》第二十九條

勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可依據(jù)勞動(dòng)法第二十五條解除勞動(dòng)合同。
“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。
勞動(dòng)者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。