規(guī)則一：該條規(guī)定旨在保護農(nóng)民工權(quán)益，主要針對違法的勞務(wù)分包工程，而不包括專業(yè)技術(shù)分包工程，且實際施工人應(yīng)當全面履行而非部分履行發(fā)承包人之間的施工內(nèi)容。

最高院認為：實際施工人提起索要工程款的訴訟，原則上應(yīng)當適用第一款規(guī)定，以不突破合同相對性為法律適用的基本原則；第二款是突破合同相對性的特別規(guī)定，詣在保護農(nóng)民工的合法權(quán)益。實際施工人是指因轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認定為無效，實際從事工程建設(shè)的主體為實際施工人，為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，《建設(shè)工程司法解釋》使用了實際施工人概念。實際施工人可能是自然人、超資質(zhì)等級施工的建筑施工企業(yè)、超資質(zhì)許可施工范圍從事工程基礎(chǔ)或結(jié)構(gòu)建設(shè)的勞務(wù)分包企業(yè)等。從實際施工人的人員構(gòu)成看，在施工現(xiàn)場實際從事施工作業(yè)的人員多為農(nóng)民工。實際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關(guān)系，實際施工人內(nèi)部法律關(guān)系為勞動合同關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系，農(nóng)民工工資或勞務(wù)報酬在工程款中的占比很高，多為農(nóng)民工的基本生活保障費用。為此，《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款作出了特殊情況下準許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。本案恒達機械廠系經(jīng)與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協(xié)議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，可見其提供的是專業(yè)技術(shù)安裝工程并非是普通勞務(wù)作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務(wù)分包費用，并不具備《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的適用條件。恒達機械廠已按合同約定完成的鋼梁工程承包作業(yè)，也僅僅是宏祥公司與博源公司之間建設(shè)工程施工合同內(nèi)容中的部分施工內(nèi)容，屬違法分包工程，并非全面履行發(fā)包人與承包人之間的合同。因此，并不符合《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定的情形，一、二審判決未判定宏祥公司承擔連帶責任并無不當。至于宏祥公司是否對轉(zhuǎn)包知情，并不影響本案判決結(jié)果。

案例索引：大連恒達機械廠與普蘭店市宏祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、大連成大建筑勞務(wù)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2015）民申字第919號，合議庭成員組成人員：李明義、蘇戈、張志弘。

規(guī)則二：該條規(guī)定并未賦予實際施工人享有請求發(fā)包人停止向承包人支付工程款的權(quán)利。

最高院認為：雖然依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，實際施工人享有向發(fā)包人主張工程欠款的權(quán)利，但該條司法解釋規(guī)定并未賦予實際施工人享有請求發(fā)包人停止向承包人支付工程款的權(quán)利。

案例索引：黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團有限公司、泉州泉三高速公路有限責任公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事判決書，案號：（2013）民一終字第93號，合議庭成員：辛正郁、關(guān)麗、李琪。

規(guī)則三：承包人基于無效合同享有的工程價款為特殊法定債務(wù)，與一般借款債務(wù)性質(zhì)不同，發(fā)包人不得以借款之債抵銷工程欠款。發(fā)包人明知工程款屬于實際施工人仍單方通知抵銷的，屬于損害第三人即實際施工人利益的情形。

最高院認為：振僑集團未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)而承包保稅區(qū)海關(guān)大樓工程，黃裕明亦在不具備施工資質(zhì)的情況下實際參與工程施工，根據(jù)《解釋》第二條，振僑集團作為承包人，可請求保稅區(qū)參照合同約定支付工程價款。但此工程價款償付之債務(wù)，非根據(jù)合同原因，而是直接基于法律規(guī)定。質(zhì)言之，該債務(wù)性質(zhì)為承攬合同項下的特殊法定債務(wù)，而振僑集團依據(jù)保稅區(qū)從汕頭市財政局處取得的債權(quán)而對保稅區(qū)負有的支付周轉(zhuǎn)金的債務(wù)，為借款合同項下的一般約定債務(wù)，由此，二者因債務(wù)性質(zhì)不同，屬于《合同法》第九十九條第一款規(guī)定的“依據(jù)法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷”的情形。且本案中，保稅區(qū)所欠付的振僑集團工程款不僅僅是當事人之間的互負債務(wù)，亦直接關(guān)涉第三人即實際施工人的切身利益。保稅區(qū)在案涉實際施工人訴請支付工程價款的情形下，仍向振僑集團發(fā)出債務(wù)抵銷之通知，主張將案涉工程價款抵銷振僑集團拖欠保稅區(qū)的財政周轉(zhuǎn)金債務(wù)，與《建設(shè)工程解釋》第二條及第二十六條的規(guī)定精神相悖，損害了第三人的利益。二審判決認為黃裕明作為實際施工人向保稅區(qū)主張工程款，實質(zhì)上是對代位權(quán)的行使，故不存在損害第三人利益的問題。

根據(jù)《合同法》第七十三條第一款的規(guī)定，代位權(quán)的行使，應(yīng)以債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害為要件。本案中，振僑集團多次聲明主張訟爭工程價款應(yīng)屬黃裕明等實際施工人所有，故并不存在怠于行使債權(quán)之情形。其次，如前所述，根據(jù)《建設(shè)工程解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人對發(fā)包人欠付范圍內(nèi)的工程價款請求權(quán)，其性質(zhì)并非代位權(quán)，而是基于實際施工人與發(fā)包人之間已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的法定債權(quán)。因此，上述二審判決關(guān)于本案債務(wù)抵銷不存在損害實際施工人利益的問題，實際施工人黃裕明應(yīng)向振僑集團另行主張工程款的認定，在認定事實及適用法律方面均有錯誤，本院予以糾正。

實際施工人黃裕明已向廣東省汕頭市濠江區(qū)人民法院提起訴訟，請求保稅區(qū)作為發(fā)包人向其支付工程價款及墊資利息，故案涉抵銷行為發(fā)生在黃裕明向發(fā)包人主張權(quán)利之后，且通知之時案涉工程價款已處于訴訟之中，振僑集團亦表示該款項應(yīng)屬黃裕明等實際施工人所有。因此，二審判決上述關(guān)于債務(wù)抵銷已發(fā)生法律效力的認定，缺乏事實與法律依據(jù)，本院亦予糾正。不能發(fā)生抵銷的法律效果。

案例索引：黃裕明與汕頭經(jīng)濟特區(qū)保稅區(qū)管理委員會、汕頭振僑（集團）公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書，案號：（2013）民提字第96號，合議庭組成：肖峰、張穎新、韓玫。

規(guī)則四：實際施工人起訴發(fā)包人，應(yīng)提供證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形。

最高院認為：實際施工人起訴索要工程款的，首先應(yīng)當向其合同相對方主張權(quán)利，這是實際施工人主張權(quán)利的主渠道，而不應(yīng)直接向發(fā)包人（業(yè)主）主張權(quán)利?？紤]到建設(shè)行政主管部門監(jiān)管制度的健全及建筑市場發(fā)生的客觀變化，同時為防止實際施工人對發(fā)包人訴權(quán)的濫用及虛假訴訟的發(fā)生，實際施工人原則上不應(yīng)向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟。對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查；不能隨意擴大解釋第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。因此，具體到本案中，弘達路橋公司向核工業(yè)中南公司突破合同相對性原則行使訴權(quán)，應(yīng)證明其實際施工人地位，并提供起訴證據(jù)證明發(fā)包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產(chǎn)、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權(quán)利實現(xiàn)的情形。從雙方簽訂的《設(shè)備租賃合同》來看，并不必然可以認定弘達路橋公司的實際施工人地位。

案例索引：岳陽弘達路橋建設(shè)有限公司與李術(shù)堯、核工業(yè)長沙中南建設(shè)工程集團公司建設(shè)工程合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2015）民申字第120號，合議庭組成人員：姜強、王毓瑩、姚愛華。

觀點五：實際施工人首先應(yīng)當舉證證明其實際施工人地位，即其與承包人之間存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包或者掛靠等情形，其次實際施工人應(yīng)證明其對案涉工程價款享有排他性的權(quán)利。

最高院認為：首先，《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》中表述承包人時通常使用承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等?！皩嶋H施工人”出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一、四、二十五、二十六條。“實際施工人”旨在描述無效施工合同中實際承攬工程的低于法定資質(zhì)的施工企業(yè)、非法人單位、農(nóng)民工個人等，包括借用建筑企業(yè)的名義或者資質(zhì)證書承接建設(shè)工程的承包人、非法轉(zhuǎn)包中接受建設(shè)工程工程轉(zhuǎn)包的承包人、違法分包中接受建設(shè)工程分包的分包人等情形。實際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設(shè)施工合同存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等無效情形，但佟延安并未證明其與華鵬公司之間存在違法分包、非法轉(zhuǎn)包的法律關(guān)系，或者其借用華鵬公司資質(zhì)承建案涉工程，故佟延安認為其屬于案涉工程實際施工人沒有依據(jù)。

其次，建設(shè)工程施工過程中，一個建設(shè)工程由多家施工隊伍完成也較為普遍。對于每一個參與施工的施工隊伍而言，其很容易提供例如租賃機械設(shè)備協(xié)議、材料買賣協(xié)議、人工費等證據(jù)用于證明其實際參與工程的施工。但并不能得出其中的某一個施工隊伍是全部工程的實際施工人。具體本案而言，佟延安并無證據(jù)證明其對案涉工程價款享有排他性的權(quán)利，所以，原審法院沒有支持其訴訟請求并無不當。

案例索引：佟延安與沈陽雙興建設(shè)集團有限公司、沈陽雙興建設(shè)集團華鵬建筑工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2014）民申字第737號，合議庭成員：韓延斌、王林清、于蒙。

觀點六：實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不等于代位權(quán)訴訟，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。

最高院認為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定，實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。該規(guī)定是一定時期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請求的性質(zhì)。同時，該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，目的是防止無端加重發(fā)包人的責任，明確工程價款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔責任，這不是對實際施工人權(quán)利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡單地理解為是對承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。事實上，王修虎也無權(quán)依據(jù)榮盛公司與華星公司之間的仲裁條款向蚌埠仲裁委員會對榮盛公司提起仲裁申請。

案例索引：王修虎與合肥市華星建筑安裝工程有限公司與榮盛（蚌埠）置業(yè)有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書，案號：（2014）民申字第1575號，合議庭成員：韓延斌、王林清、付少軍。

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