2015年4月13日，高某某入職當當網(wǎng)公司，擔任技術部產(chǎn)品總監(jiān)，最后一份勞動合同到期日為2019年4月12日，月薪為51259元。

高某某于2018年6月27日起未再出勤。

關于未出勤原因，高某某主張其于2018年4月16日經(jīng)上海市精神衛(wèi)生中心診斷為易性癥，需要進行男轉女性別重置及手術，故于2018年6月27日通過微信向主管領導李某某請病假，并于同日進入第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院住院手術。2018年7月19日，高某某出院，出院記錄中記載“出院醫(yī)囑：建議休息一個月”。同日，第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院出具病情證明單，建議術后全休貳月。高某某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某某請假的微信聊天記錄截屏，顯示7月17日高某某告知李某某：“這兩天和醫(yī)生討論這周或者下周可以出院；但是出院后，還不能像正常人一樣走路坐著，還只能在家里修養(yǎng)；出院后，如果海濤同意，我需要申請在家辦公一段時間”。李某某回復：“某某你好好休養(yǎng)，覺得能恢復工作時通知我”。7月20日，高某某向李某某申請在家辦公一個月，李某某回復“某某，你把病情的醫(yī)院證明發(fā)給HR和我。產(chǎn)品工作需要很多當面溝通，如果你病假要很多修養(yǎng)時間，我建議你就再休一個月病假”。

關于請假流程，高某某提交的辦公系統(tǒng)資料顯示：2018年7月25日，高某某通過辦公系統(tǒng)提出請假申請，顯示請假類別為“年假”，休假日期為“2018年6月28日至6月29日合計12小時”，請假原因為“手術”。7月30日，總裁辦直屬領導簽批“同意”，8月7日，員工關系管理員意見為“不同意”，理由為“建議用1天的年假代替倒休時長，這樣您之前發(fā)放的工資無問題，若您選擇用年假替換，建議您在備注上告知，且請假時間更改為6月28日14:30-18：30。6月29日的假更換成其他假單類型”。2018年7月25日，高某某同時提交另一張請假申請單，顯示休假日期為“2018年7月2日至7月25日合計144小時”，請假原因為“手術”，附件“出院證照片”，出院證中的“診斷”欄內容及“今后注意事項”欄第2點有人為遮擋，“今后注意事項”欄第3點記載“建議休息一個月”。7月30日，總裁辦直屬領導李某某簽批“同意”，8月7日，員工關系管理員意見為“不同意”，理由為“因根據(jù)病假條無法判定為因病休假，故請?zhí)峁﹥热菝鞔_的假條。提供最新的假條后，直接提交即可。”2018年8月21日，高某某再次通過OA系統(tǒng)提出病假申請單，顯示休假日期為“2018年7月26日至8月24日合計176小時”，請假原因為“手術”，附件“2018年7月19日第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院出具的病情證明單：病情及診斷：易性癥，目前已完成轉性手術；3．建議全休貳月?！?。同日，總裁辦直屬領導李某某簽批“同意”，8月23日員工關系管理員向白某某發(fā)出意見征詢，白某某于9月17日回復，未顯示審批同意。

公司主張高某某的休假申請未按照該公司制度進行預先請假，且提交的假條有遮擋無法判斷為病假，病情證明單與出院證記載休息時間不一致，應以出院醫(yī)生建議為準，故未批準高某某的休假申請。高某某對公司的上述主張不予認可。一審法院向上海市精神衛(wèi)生中心調查核實，高某某在該院的診斷證明真實，主治醫(yī)生答復：如病人隨后進行性別置換手術可根據(jù)手術情況休病假。一審法院又向出具病情證明單的第二軍醫(yī)大學附屬長征醫(yī)院整形美容科副主任醫(yī)師核實，按照高某某的手術情況，其術后休假時間應以病情證明單記載為準。

關于請假制度，公司提交了公證書及2016年修訂版《員工手冊》及有高某某簽收的《員工手冊》發(fā)放回執(zhí)和閱讀聲明，主張根據(jù)公司規(guī)定，“員工請假需提前申請，并提交相關休假證明，請假最小時間單位為0．5天，經(jīng)部門領導批準后生效。請假在1個工作日（含）以內，由直屬上級批準；請假在3個工作日（含）以內，由部門兩級批準；請假在3個工作日以上，由部門長批準；因突發(fā)事件不能提前填寫《請假單》者，需與直屬上級聯(lián)系，口頭請假，但必須在請假日發(fā)生的薪資月最后結算日提交《請假單》報批。除產(chǎn)假、病假以外的其他假期一次性累計休假不得超過10個工作日。超出上述假期天數(shù)的休假申請需逐級報總裁特批，未完成審批流程擅自不到崗的按曠工處理。員工申請病假，需要提交相關病歷證明。請假超過一天的需要醫(yī)保指定醫(yī)院開具的診斷建議書、病歷本、藥費清單等。

高某某認可其簽收了該版《員工手冊》，但主張該版《員工手冊》的修訂未經(jīng)過民主程序。公司主張《員工手冊》在勞動合同法實施之前就有，2016年只是進行了修訂，請假制度相關內容并未修改，但公司未提交該《員工手冊》經(jīng)過民主程序制訂或修訂的相關證據(jù)。

2018年8月15日，公司以EMS的方式向高某某“北京市昌平區(qū)”的地址郵寄了提交請假證明原件通知書，要求高某某于2018年8月20日之前反饋有效病假證明原件，查詢記錄顯示8月16日北京市本人收。公司提交高某某的微信朋友圈截圖，以證明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰國旅游，說明其病情并不嚴重，可以履行請假手續(xù)。高某某不認可收到提交請假證明原件通知書，但認可微信朋友圈截圖的真實性，主張其去上海是進行復診，去泰國是為了病情康復，并提供了8月15日上海長征醫(yī)院支付相關費用的記錄截圖予以證明，信用卡對賬單顯示8月16日在上海有支付記錄。公司不認可信用卡對賬單的真實性，認可微信支付記錄截圖的真實性。

2018年8月27日，公司向高某某郵寄返崗通知書，郵寄地址為北京市昌平區(qū)，查詢記錄顯示8月29日他人收，高某某主張未收到該通知書。

2018年9月6日，公司向高某某郵寄了解除勞動合同通知書，因其“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按時返崗”，解除與其的勞動合同，郵寄地址同樣為北京市昌平區(qū)。高某某主張上述地址自2017年年中已不再居住，快遞員投遞未果打電話聯(lián)系，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到該解除通知書。

2018年11月22日，高某某向北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司撤銷解除勞動合同通知書，繼續(xù)履行勞動合同。

2019年2月12日，北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決，撤銷了《解除勞動合同通知書》，裁決雙方于2018年9月6日起繼續(xù)履行勞動合同。

公司不服，起訴到法院。

一審法院：公司的解除決定，無論實體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬違法解除勞動合同

一審法院認為，勞動者享有休息休假的權利。為了保護勞動者所享有的勞動權利和在患病醫(yī)療期間的合法權益，《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》均對用人單位的單方解除權做了限制規(guī)定。

考慮到用工管理的實際情況，勞動者因病不能到崗必然影響用人單位的正常工作安排，故用人單位均以內部規(guī)章制度的形式對勞動者請休病假進行規(guī)定。在保障勞動者就醫(yī)和休假權的同時，加強對勞動者任意請休病假的約束，保障用人單位良好的工作秩序，是制定內部請休假制度的首要目的，但在實際操作過程中，對勞動者請休病假的審批和許可也應進行個案考慮，如審查過于機械化，不考量勞動者所患疾病的特殊性，則反倒不利于勞動者合法權益的保護。何種情況可認定為病假，實踐中有兩種觀點。

一種觀點采事實說，認為病假應以勞動者事實上有疾病且持有醫(yī)院診斷證明為準，即使勞動者的事前請假手續(xù)存在瑕疵，事后向用人單位告知并提交相關手續(xù)亦可；

另一種觀點采規(guī)范說，認為請休病假必須有患病的事實且需嚴格履行用人單位的請假手續(xù)，否則均視為未履行請假手續(xù)，不屬于病假。本案的爭議焦點即集中于此，細分有三：

第一、高某某因病手術情況是否屬于可申請休病假事項；第二、如高某某可申請休病假，其請假手續(xù)是否符合公司的內部規(guī)章制度；第三、如高某某的請假手續(xù)存在瑕疵，公司是否可以其未履行請假手續(xù)屬于曠工為由解除雙方勞動合同。

關于第一個爭議焦點，高某某因易性癥而選擇手術治療，并持有醫(yī)院出具的診斷證明和休假建議，且經(jīng)法院向參與高某某診療的醫(yī)院進行核實，其診斷證明和休假證明均真實有效，故高某某的手術屬于可以請休病假的情形，但仍需按照公司規(guī)定履行請休病假的手續(xù)并獲得批準，以享受病假相關待遇。

關于第二個爭議焦點，公司的《員工手冊》規(guī)定病假需提前申請，因突發(fā)事件不能提前填寫《請假單》者，可事后補交請假手續(xù)。該《員工手冊》通過辦公系統(tǒng)公示發(fā)布且高某某亦在簽訂勞動合同同時簽收，故法院推定高某某理應知曉公司的請假流程。本案中，高某某的病情并非突發(fā)疾病，是否需要進行手術系高某某經(jīng)過慎重考慮后作出的選擇，故高某某應該提前履行請假手續(xù)，但高某某并未提前履行線上請假手續(xù)，而是通過口頭告知的形式，在手術前通過微信告知其直接領導，手術后也是通過微信與該直接領導溝通術后恢復所需時間及仍需請病假的情況。故根據(jù)公司的規(guī)章制度，高某某的請假程序明顯存在瑕疵。

關于第三個爭議焦點，高某某雖然未及時履行線上請假手續(xù)，但其手術前、后均向其主管領導口頭請假，應視為其已告知用人單位請休病假事宜。作為用人單位的管理者，主管領導明確表示同意高某某休假，應視為代表用人單位行使用工管理權；同時亦說明其工作部門已預見到高某某因病不能上班的事實，并因此對相關工作進行了安排，高某某的請假未對公司工作安排造成影響。事后高某某亦通過辦公系統(tǒng)提交休假申請、補交病假材料。但公司人事主管部門在未查證病假和病情的情況下，直接未通過高某某的休假申請，屬于用工管理權行使不當。

綜上，高某某的請假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認為事實上已履行了請假手續(xù)?？紤]到疾病的多樣性和學界、大眾對疾病認知的不斷發(fā)展變化，以及個體差異性，用人單位在審批勞動者請休病假時亦應考慮個體因素，不能一概而論。高某某所患疾病屬于精神類疾病中的一類，關于此種疾病的精神病學界認知尚不統(tǒng)一，遑論社會普及程度，與勞動者具有密切人身依附關系的用人單位則更應給予理解和關懷。同時，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，從診斷到手術再到康復和社會復歸，都需要一定的康復時間社會適應過程，故高某某術前希望對病情保密，請假時僅向其直接領導口頭告知，并在提交病假材料時對隱私部分進行處理，系出于自我保護的本能行為，不應嚴加苛責。

公司收到高某某的請假材料后，除查看病假材料本身也應在發(fā)現(xiàn)與常有異時積極行使用工管理權，向其直接領導了解情況，而非簡單線上拒絕審批。高某某術后從事相關社會活動，是其接觸社會適應角色轉換的必經(jīng)過程，且發(fā)生在病假期間，對于此種行為，用人單位應在核實清楚具體情況的基礎上給予更多包容。

經(jīng)法院向診療醫(yī)院核實，醫(yī)院建議的休假時間除了考慮手術傷口的恢復情況外，亦考慮到患者身份轉變需要辦理相關手續(xù)和重新適應社會，故不能僅以高某某具備獨立活動能力就認為其應當回到術前的辦公環(huán)境中立即工作。

綜合考慮高某某的特殊疾病類型，及其口頭請假未給公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認為公司僅以人力資源未通過高某某的病假審核就直接認定高某某未履行請假手續(xù)屬于曠工，缺乏合理性。

因用人單位作出的解除勞動合同決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平協(xié)商確定。本案中公司據(jù)以作出與高某某解除勞動合同的依據(jù)為其公司《員工手冊2016版》，但其并未提交該版員工手冊修訂經(jīng)過民主程序的相關證據(jù)，故公司據(jù)此解除與高某某的勞動合同，在程序上存在瑕疵。

綜上所述，公司的解除決定，無論實體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規(guī)定，屬于違法解除勞動合同。高某某要求繼續(xù)履行與公司的勞動合同，合法有據(jù)，一審法院判決予以支持。

公司上訴：公司屬合法解除勞動合同，無需繼續(xù)履行勞動合同

公司不服，向北京二中院提起上訴，認為高某某未按照規(guī)章制度履行請假手續(xù)，公司解雇合法。即便認為公司解雇違法，雙方客觀上也無法繼續(xù)履行勞動合同。

二審中，公司新提交如下證據(jù)：

1．崔某某的勞動合同書、勞動合同變更協(xié)議、辦公系統(tǒng)中崔某某的崗位截圖，用以證明產(chǎn)品總監(jiān)的崗位具有不可替代性及唯一性，且該職位目前已由崔某某擔任，客觀上不具備與高某某繼續(xù)履行勞動合同的可能性。

2．員工郵件截圖，用以證明多位同事表達了自己對高某某繼續(xù)履行勞動合同后的擔憂，包含工作層面、心理層面及生理層面等各個方面。

3．2008版《員工手冊》（2007年12月29日修訂執(zhí)行）、2010版《員工手冊》、2012版《員工手冊》、2014版《員工手冊》、2015版《員工手冊》，用以證明公司自2007年起便已實施員工手冊，且對于突發(fā)事件的請假流程實行雙軌制管理，未完成請假流程擅自不到崗按照曠工處理。

高某某新提交如下證據(jù)：

1．公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送的函件，用以證明公司與其解除勞動合同的原因是就業(yè)歧視。上述函件載明：

“高某某先生，您好！公司就北京市東城區(qū)人民法院做出的一審判決，準備提請上訴。考慮到法院在勞動仲裁案件中，通常支持員工利益，公司同期在做您返崗的準備工作。近期國航航班，發(fā)生了精神病員工嚴重侵害正常人合法權利情況，在做安排您返崗時，同時需考慮公司近千名員工的合法權利。因此，公司在您返崗之前，與您溝通以下問題并聽取您的解決方案：

1）關于公司其他員工安全工作環(huán)境的問題。您作為精神病人，享有精神病人的權利。公司作為雇主，需要保護全體員工的合法、正當權利。這種權利的體現(xiàn)，不僅僅是精神病人發(fā)作時其他員工不受侵害，還要包括其他員工不在恐懼、不安、倫理尷尬的狀態(tài)下安心工作。為了安全環(huán)境，您自行配備安保人員？還是您作為精神病患者，請人力資源和社會保障局介入？請?zhí)岢龇桨浮?/p>

2）關于如廁問題。公司就該問題征求了員工的意見，女同事堅決反對您使用女廁所，男同事反對您使用男廁所。過往，公司在支持殘疾人就業(yè)方面，如辦公環(huán)境、如廁條件，做了很多努力。變性人如廁，如何做到、并尊重和保護其他員工的權利及意愿，請您及您的律師提供方案。這些問題請您和你律師深入思考，即便您不選擇繼續(xù)工作，在其他工作環(huán)境，您和您的律師，都需要解決變性、精神病患這些具體工作問題。

2．第二軍醫(yī)大學第二附屬醫(yī)院2019年9月27日的出院小結，用以證明其具備繼續(xù)履行勞動合同的身體條件。上述出院小結載明：“入院日期：2019-09-16，出院日期：2019-09-27；出院時情況：現(xiàn)患者一般情況良好，體溫正常，傷口愈合良好，無紅腫滲出。”

二審判決：我們習慣于按照我們對于生物性別的認識去理解社會，但仍然會有一些人要按照自己的生活體驗來表達他們的性別身份，對于這種表達，需要我們重新去審視和認識，更需要我們選擇包容。我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當權利，是基于我們對于公民的尊嚴和權利的珍視

北京二中院經(jīng)審理認為，本案中，公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今連續(xù)曠工”為由作出了解除勞動合同的決定；高某某則認為2018年7月2日至2018年9月6日期間因患易性癥進行治療，屬于病假期間，其并不構成曠工，公司解除勞動合同的真正原因是就業(yè)歧視，并主張公司屬于違法解除勞動合同，要求繼續(xù)履行勞動合同；公司又以高某某的工作崗位具有不可替代性和唯一性、高某某離崗時間較長、身體原因不能適應公司的工作強度、公司的員工表示無法與高某某一起工作、勞動合同于2019年4月12日屆滿等為由上訴要求改判無需繼續(xù)履行勞動合同。據(jù)此，公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法、雙方訂立的勞動合同是否應當繼續(xù)履行系本案的爭議焦點。本院針對爭議焦點逐一分析如下：

一、關于公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法。

本院認為，判斷公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法，需要厘清以下三個方面的問題：一是公司與高某某解除勞動合同是否具備勞動規(guī)章制度方面的依據(jù)；二是公司是否履行了法律規(guī)定的解除勞動合同程序；三是公司關于高某某存在曠工行為的主張是否成立。

1．關于公司與高某某解除勞動合同是否具備勞動規(guī)章制度方面的依據(jù)。

公司提交的各版《員工手冊》中均載有“連續(xù)曠工3日（含）以上，或3個月內累計曠工6日（含）以上，可立即解聘”的規(guī)定，公司雖未就此提交系經(jīng)《中華人民共和國勞動合同法》第四條所規(guī)定的民主程序制定的證據(jù)，但公司的上述規(guī)定自2007年12月29日即已實施至今，且不得無故曠工系勞動者應當遵守的基本勞動紀律，由此可見公司以勞動者連續(xù)曠工3日以上或累計曠工6日以上為由作出解除勞動合同決定具有勞動規(guī)章制度方面的依據(jù)。關于非因突發(fā)事件未預先請假是否能按曠工處理的爭議，公司所提交的各版《員工手冊》中均載有“員工請假需提前申請，并提交相關休假證明，經(jīng)批準后生效；因突發(fā)事件不能提前填寫《請假單》者，需與直屬上級聯(lián)系，口頭請假”的規(guī)定，由此可見預先請假制度系公司的勞動規(guī)章制度的明確規(guī)定，且該規(guī)定在《中華人民共和國勞動合同法》實施前的2007年12月29日即已實施，故高某某以未經(jīng)民主程序制定為由主張上述規(guī)定無效的主張，本院不予采納，因此公司所設置的預先請假制度具有勞動規(guī)章制度的效力依據(jù)，但本院并不能就此推斷出“非因突發(fā)事件未預先請假=曠工”的結論，理由有四：

一是在公司未就“突發(fā)事件”作出明確界定的情況下，可能導致勞動者在執(zhí)行請假制度方面存在困惑；

二是公司并未就“非因突發(fā)事件未預先請假=曠工”作出明確規(guī)定；

三是公司并未就提前幾日請假才為“預先請假”作出明確界定；

四是即便公司欲作出“非因突發(fā)事件未預先請假=曠工”的規(guī)定，也要經(jīng)過民主程序的審查，且需符合勞動關系管理的“合情”、“合理”之要求。關于未完成審批流程不到崗能否按曠工處理的爭議，公司提交的2010、2014、2015及2016版《員工手冊》雖有“超出上述假期天數(shù)的休假申請需逐級報總裁特批，未完成審批流程擅自不到崗的按曠工處理”之規(guī)定，但上述版本的《員工手冊》均實施于《中華人民共和國勞動合同法》實施后，公司的2008、2012版《員工手冊》均未見上述規(guī)定，考慮到該規(guī)定在未就“未完成審批流程”的原因作出區(qū)分的情況下，將未完成審批流程不到崗一律等同于曠工具有較大的爭議，本院認為高某某就此提出的未經(jīng)民主程序制定的質疑具有合理性，故上述規(guī)定不能作為解除勞動合同的依據(jù)。

2．關于公司是否履行了法律規(guī)定的解除勞動合同程序，本院認為審查要點有二：一是公司是否將解除勞動合同決定向勞動者進行了送達，二是公司是否履行了在解除勞動合同前通知工會的程序。

本案中，公司依據(jù)雙方訂立的《勞動合同書》中載明的高某某地址送達了解除勞動合同通知書，高某某雖主張其上述地址已經(jīng)變更，其要求快遞員變更地址重新投遞后才收到該解除勞動合同通知書，但雙方訂立的《勞動合同書》中已經(jīng)明確約定“《勞動合同書》中載明的地址為雙方認定的有效送達地址，任何一方送達地址變更，應在變更當日以書面形式通知對方，否則怠于通知的一方承擔相應不利法律后果”，現(xiàn)高某某未提供證據(jù)證明在勞動合同履行期間將送達地址變更以書面形式通知了公司，故公司依據(jù)《勞動合同書》載明的高某某地址作為解除勞動合同通知書的送達地址，并無不當，公司已經(jīng)履行了將解除勞動合同通知書向高某某送達的事實，本院予以確認?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十三條規(guī)定：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。高某某據(jù)此主張公司在解除勞動合同時未履行通知工會的法定義務，但公司以該公司并未建立工會為由進行抗辯，高某某又主張即便公司未建立工會，公司亦應當履行通知街道工會的義務。鑒于《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條并未就用人單位未建立工會的情況下，是否應履行通知街道工會作出明確規(guī)定，本院對高某某關于公司在解除勞動合同時未履行通知街道工會即構成違法的主張，不予采信。

3．關于公司所主張的高某某存在曠工行為，本院認為需要從以下四個方面進行分析：一是高某某因易性癥進行性別重置手術，但未履行預先請假手續(xù)是否具有合理理由；二是高某某于2018年7月25日提交的病假條存在人為遮擋是否具有合理理由；三是高某某提交的出院證與病情證明單所載建議休息期間不一致能否發(fā)生請病假的效力；四是高某某在病假期間前往上海和泰國的行為是否違背誠實信用原則。

首先，高某某所患的易性癥是一種少見的性別身份認同障礙，屬于精神類疾病。根據(jù)原國家衛(wèi)生計生委辦公廳發(fā)布的《性別重置技術管理規(guī)范（2017年版）》之規(guī)定，進行性別重置手術的手術對象應當滿足的條件包括對性別重置的要求至少持續(xù)5年以上且無反復過程，術前接受心理、精神治療1年以上且無效等。由此可見，在術前接受心理、精神治療1年以上且無效的情況下，選擇繼續(xù)進行心理治療還是做性別重置手術對于高某某而言無疑是一個重大的人生抉擇，故高某某關于“醫(yī)生曾告知其做手術前最后一刻都可以反悔”的陳述具有合理性，因此即便是否進行性別重置手術系來自于高某某的主觀抉擇，但抉擇的確定時間只能來自于其做手術前的最后一刻，這與進行普通常規(guī)手術具有極大不同。由此，雖然高某某選擇進行性別置換手術并非突發(fā)事件，但私密性和抉擇的難以確定性，決定了高某某選擇手術當天向主管領導口頭請假，并于事后申請線上審批的行為符合一般人的邏輯和認知，其行為具有合理性。

其次，公司主張高某某于2018年7月25日提交的出院證存在人為遮擋導致無法完成病假審批流程，高某某則解釋稱其之所以將出院證中“診斷”欄內容及“今后注意事項”欄第2點遮擋，系基于其心理上還不想讓他人知道其進行了性別置換手術。考慮到大眾對性別置換的認知和接受程度，以及高某某在性別置換手術后所需要的心理調適過程，本院認為高某某的解釋具有一定的合理性，且高某某在公司提出質疑后亦補交了未加任何遮擋的病情證明單，公司在解除勞動合同前已經(jīng)充分了解了高某某申請病假的原因，其作為用人單位的知情權已經(jīng)得到實現(xiàn)。

第三，高某某提交的出院證所載建議休息時間為一個月，病情證明單所載建議休息時間為貳個月，上述兩份證明的建議休息時間明顯不一致，但經(jīng)一審法院核實，上述兩份證明均真實有效，且醫(yī)師明確答復術后休息時間應以病情證明單記載為準，公司雖對此提出質疑，但從高某某所進行的性別置換手術的難度和所產(chǎn)生的影響來看，本院認為病情證明單所載明的休息貳個月更有利于保障高某某的身心恢復，故本院對病情證明單的效力予以采納。

第四，高某某的微信朋友圈顯示其2018年8月中旬在上海，9月中旬在泰國，公司據(jù)此主張高某某所休病假不具有合理性，高某某則解釋稱其去上海系進行復診，去泰國是為了病情康復。對此，本院認為勞動者在病假期間應恪守誠實信用原則，遵醫(yī)囑以恢復身體健康為目的安排自己在病假期間的行為?？紤]到高某某已就其2018年8月中旬在上海進行復診提供了支付相關費用的證據(jù)，以及泰國與性別置換手術的密切相關性，本院認為高某某在病假期間的行為并未違背誠實信用原則，屬于遵醫(yī)囑以恢復身體健康為目的而安排的行為。據(jù)此，公司關于高某某存在曠工行為的主張，本院不予采信。

綜上，高某某并不存在曠工行為，且公司與高某某解除勞動合同的勞動規(guī)章制度依據(jù)亦不充分，一審法院認定公司與高某某解除勞動合同的行為不符合法律規(guī)定，并無不當，本院予以確認。

二、關于公司與高某某訂立的勞動合同是否應繼續(xù)履行。

本院認為，判斷公司與高某某訂立的勞動合同是否應繼續(xù)履行，需要厘清以下兩個方面的問題：一是公司與高某某訂立的勞動合同是否具備繼續(xù)履行條件；二是公司與高某某訂立的勞動合同是否應于2019年4月12日到期終止。

1．關于公司與高某某訂立的勞動合同是否具備繼續(xù)履行條件。公司認為高某某所擔任的產(chǎn)品總監(jiān)一職具有不可替代性和唯一性，且該崗位已被案外人崔某某替代，并據(jù)此主張勞動合同不能繼續(xù)履行。高某某則對其所擔任的產(chǎn)品總監(jiān)一職被崔某某替代的事實不予認可，但主張即使其崗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED崗位或者其他崗位。本院詢問公司是否有其他崗位為高某某安排，公司稱可以商量。據(jù)此，雖然高某某所擔任的產(chǎn)品總監(jiān)已被崔某某替代，但在高某某同意接受其他崗位，公司亦同意商量的情況下，對于公司以高某某的崗位已被他人替代為由主張勞動合同不能繼續(xù)履行的主張，本院不予采信。

公司又認為高某某的身體條件不能適應互聯(lián)網(wǎng)公司的勞動強度，繼續(xù)履行勞動合同也不利于高某某的身體恢復，高某某則提交出院小結等證據(jù)證實其身體條件完全可以開展工作，其只有更加堅強的面對現(xiàn)實才能更好的恢復。經(jīng)本院詢問，公司明確表示高某某原擔任的產(chǎn)品總監(jiān)崗位亦與性別無關。對此，本院認為現(xiàn)有證據(jù)并不能證實高某某進行性別置換手術后不能適應公司的工作強度，高某某究竟能否適應公司安排的工作需要雙方繼續(xù)履行勞動合同后才能判斷，而不能陷入高某某尚未恢復工作就預先判斷其不能履行勞動合同的邏輯思維。

公司還認為繼續(xù)履行勞動合同會涉及到高某某的如廁等生理問題以及其他同事心理上的不適問題。對此，本院認為，有關公安機關已經(jīng)依據(jù)公安部治安管理局《關于公民手術變性后變更戶口登記性別項目有關問題的批復》將高某某的性別由男性更改為女性，高某某即有權以女性的身份進行如廁，其他同事也應當接受高某某的新性別，以包容的心態(tài)與其共事。

2．關于公司與高某某訂立的勞動合同是否應于2019年4月12日到期終止。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十四條之規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。本案中，公司在第二次勞動合同履行期間違法解除勞動合同，在北京市東城區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會裁決雙方繼續(xù)履行勞動合同后，公司仍堅持起訴不同意繼續(xù)履行勞動合同，導致雙方第二次訂立的勞動合同在一審法院審理期間到期。鑒于該份勞動合同到期時雙方是否應繼續(xù)履行勞動合同仍處于不確定狀態(tài)，導致高某某無法在該份勞動合同到期前行使要求續(xù)訂、訂立勞動合同的權利，公司亦未明確通知高某某要到期終止該份勞動合同，故公司以雙方訂立的第二份勞動合同于2019年4月12日在訴訟中到期為由主張勞動合同到期終止，于法無據(jù)，本院不予支持。

綜上，公司與高某某訂立的勞動合同并非已經(jīng)不能繼續(xù)履行，公司與高某某訂立的勞動合同亦未于2019年4月12日到期終止，對公司不同意與高某某繼續(xù)履行勞動合同的上訴請求，本院不予支持。同時需要指出的是，公司與高某某的第二份勞動合同到期后，雙方續(xù)訂勞動合同的，可就高某某的崗位和薪酬待遇進行重新協(xié)商，根據(jù)“薪隨崗變”的原則，高某某要求原崗位和薪資不得降低的理由不能成立，但公司亦應當盡可能根據(jù)高某某的能力和體能為其安排相近崗位，不得濫用“薪隨崗變”的原則極大幅度降低其薪酬待遇。

現(xiàn)代社會呈現(xiàn)出愈加豐富多元的趨勢，我們總是發(fā)現(xiàn)身邊出現(xiàn)很多新鮮事，我們又會學著逐漸的去接納這些新鮮事，除非它威脅到了他人、集體、國家或社會公共利益。也許正是我們對很多新鮮事的包容，才奠定了文明的長遠發(fā)展和社會的長足進步。我們習慣于按照我們對于生物性別的認識去理解社會，但仍然會有一些人要按照自己的生活體驗來表達他們的性別身份，對于這種持續(xù)存在的社會表達，往往需要我們重新去審視和認識，這種重新審視和認識或許是一個非常漫長的過程，但確實越來越多的人選擇包容，我們也確有必要逐漸轉變我們的態(tài)度。因為只有我們容忍多元化的生存方式，才能擁有更加豐富的文化觀念，才能為法治社會奠定寬容的文化基礎，這或許就是有學者指出“社會寬容乃法治之福”的邏輯。我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當權利，是基于我們對于公民的尊嚴和權利的珍視，而非我們對于變性進行倡導和推廣。

公安部治安管理局《關于公民手術變性后變更戶口登記性別項目有關問題的批復》為變性人在戶口登記中進行性別項目變更提供了明確依據(jù)、原國家衛(wèi)生計生委辦公廳發(fā)布的《性別重置技術管理規(guī)范（2017年版）》則為易性癥患者進行性別重置技術提供了醫(yī)療技術規(guī)范。而如變性人作為勞動者，其就業(yè)的權利也應當受到法律保障。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國就業(yè)促進法》的規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利；勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視；用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。

上述法律條文雖然并未明確規(guī)定勞動者不因變性而受歧視，但勞動者因為進行性別置換手術而轉變性別并獲公安機關認可后，其享有平等就業(yè)不受歧視的權利，應系其中之義。

本案中，公司于2019年7月22日向高某某發(fā)送的函件中提及了“精神病人發(fā)作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問題”等內容，導致高某某據(jù)此主張受到了公司的就業(yè)歧視。在此，本院呼吁并相信公司及其員工能夠發(fā)揚“開放、平等、協(xié)作、快速、分享”的互聯(lián)網(wǎng)精神，以更加開放、寬容的心態(tài)面對高某某，在高某某能夠勝任新崗位的前提下構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。本院亦提示高某某要珍惜社會給予的尊重和保護，在維護自身權利的同時不要濫用權利，以更加坦誠、平和的心態(tài)面對公司，力爭在新的崗位上取得更優(yōu)異的成績。

綜上所述，二審維持了一審要求公司繼續(xù)履行勞動合同的判決。

來源：網(wǎng)絡