刑法中規(guī)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪需要從主觀方面和客觀方面進(jìn)行判斷，奸淫幼女的情形在此暫且不論，一般情況下，行為人采用暴力、脅迫或者其他手段，達(dá)到足以讓婦女不敢反抗，違背其意志，采用主客觀相統(tǒng)一原則，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但在實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)行為人主觀方面的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如果認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬實(shí)，那么在故意犯罪中就會(huì)達(dá)到違法的阻卻性，排除故意，例如強(qiáng)奸罪本身是故意類(lèi)型的犯罪，存在排除故意的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，過(guò)失行為是不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的，像這種情況一般按照無(wú)罪處理。

來(lái)源網(wǎng)絡(luò)與案件無(wú)關(guān)

在本文中，我們結(jié)合兩例強(qiáng)奸案件進(jìn)行詳細(xì)闡述，此兩例案例中，都存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即把強(qiáng)奸對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但一法院判決有罪，另一法院判決無(wú)罪。

注：本文已對(duì)相關(guān)案情、證據(jù)進(jìn)行適當(dāng)修改，但均為真實(shí)案例，有不當(dāng)之處，歡迎留言評(píng)論指正。

一、基本案情

案例來(lái)源：共和縣人民法院

共和縣人民法院

2020年5月31日晚21時(shí)，男子拉某駕駛自己的長(zhǎng)安牌轎車(chē)在甲乙村停車(chē)場(chǎng)附近小賣(mài)鋪購(gòu)買(mǎi)青島牌啤酒。

后其到共和縣湯河鎮(zhèn)元者村附近等待妻子，期間，拉某喝了酒。

拉某和被害人沒(méi)有過(guò)任何交集，但由于拉某妻子和被害人先某系鄰居，拉某知道先某的丈夫有個(gè)習(xí)慣，在三更半夜出去放羊，于是拉某在酒精的刺激下，想找先某發(fā)生性關(guān)系。

拉某趁夜色摸到了先某家，發(fā)現(xiàn)先某家大門(mén)并未關(guān)緊，其從先某左門(mén)窗翻入先某臥室，看到先某衣著簡(jiǎn)單地躺在床上睡覺(jué)。

此時(shí)已是晚上一點(diǎn)，先某睡覺(jué)迷糊中隱約感覺(jué)有人趴自己身上，其以為系丈夫，于是未理睬。

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拉某見(jiàn)先某此狀，以為其默許自己的行為，隨后與先某發(fā)生了關(guān)系。

先某女兒被響動(dòng)聲驚醒，先某才知道與自己發(fā)生關(guān)系的不是丈夫，拉某隨即逃跑，后先某丈夫進(jìn)行了報(bào)警，拉某被依法抓捕，并移送共和縣人民法院審判。

拉某辯稱(chēng)，先某沒(méi)有反抗，系自愿與自己發(fā)生關(guān)系。

先某陳述，開(kāi)始時(shí)以為對(duì)方系丈夫沒(méi)有反抗，但事后才知系拉某，拉某行為屬于強(qiáng)奸。

案例來(lái)源：鹽津縣人民法院

鹽津縣人民法院

5月1日2時(shí)許，被告人林某與朋友王某、歐某等人在鹽津縣文某某家開(kāi)的某酒店喝酒玩耍，其間有三陪女作陪。

到了下午五點(diǎn)，林某到該酒店四樓找“三陪女”嫖宿，見(jiàn)一房間門(mén)未關(guān)閉且內(nèi)有暗紅燈光，林貴某進(jìn)入室內(nèi)。

見(jiàn)一女青年張某側(cè)睡于床上，便上前對(duì)該女青年進(jìn)行撫摸猥褻，迷糊中張某以為是其男友文某（系酒店老板之子，排行第五）與之調(diào)情。于是張某便說(shuō):“小五別玩了，已經(jīng)夜深了”，林某稱(chēng)“淡話的”（意為沒(méi)關(guān)系），后林某與張某發(fā)生關(guān)系。

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事后，張某叫“小五”用紙為其擦拭干凈，林某稱(chēng)無(wú)衛(wèi)生紙，便用自己的短褲為張某擦拭。

之后，張某問(wèn)及”小五”當(dāng)晚歌廳的收入情況時(shí)，林某無(wú)言以對(duì)，張某睜眼看時(shí)，方知與其發(fā)生性關(guān)系的不是男友“小五”便裹被跑出室外哭喊，其男友家人聞?dòng)嵹s至現(xiàn)場(chǎng)并報(bào)警。民警趕至，將林某帶離現(xiàn)場(chǎng)。

被害人張某陳述，當(dāng)晚以為進(jìn)入房間的系自己男友，便與之發(fā)生關(guān)系，但事后與對(duì)方對(duì)話發(fā)現(xiàn)不對(duì)，睜眼才發(fā)現(xiàn)是林某。

林某供述，當(dāng)晚自己喝了酒，是要找小姐嫖娼的，當(dāng)時(shí)以為張某就是小姐，所以才與之發(fā)生關(guān)系。

二、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己行為的法律性質(zhì)、后果和有關(guān)的事實(shí)情況發(fā)生了誤解。刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可分為兩種：法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

1、法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

說(shuō)的是行為人對(duì)自己的行為在法律性質(zhì)上發(fā)生誤解，又包括三種情況：

①假想犯罪，即將刑法上沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為誤以為是犯罪，像這種情況不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

簡(jiǎn)單舉個(gè)例子：甲以為金瓶梅系黃色書(shū)籍而進(jìn)行倒賣(mài)是犯罪，但實(shí)際上刑法并未規(guī)定金瓶梅系淫穢書(shū)刊，因此買(mǎi)賣(mài)金瓶梅不構(gòu)成犯罪。

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②假想不犯罪，即將刑法中規(guī)定為犯罪的行為誤認(rèn)為不是犯罪，此種情況，刑法條款規(guī)定何罪，那么行為人就構(gòu)成什么罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任，但會(huì)適當(dāng)從輕。

舉例：刑法條款規(guī)定不得倒賣(mài)淫穢物品，倒賣(mài)構(gòu)成犯罪，甲卻以為淫穢物品買(mǎi)賣(mài)不是犯罪，進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)，就構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)淫穢物品罪。

③行為人對(duì)自己犯罪行為的罪名和罪刑輕重發(fā)生誤解，此種情況不影響罪過(guò)的有無(wú)大小，也就不影響定罪判刑。

舉個(gè)例子：甲盜割正在使用的電線，甲自以為是盜竊罪，而實(shí)際上依法是破壞電力設(shè)備罪，甲自以為該罪沒(méi)有死刑，而實(shí)際上其法定最高刑有死刑。

2、事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

①事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也稱(chēng)具體的事實(shí)錯(cuò)誤，說(shuō)的是行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不一致，但沒(méi)有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍。

即行為人只是在某個(gè)犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而也被稱(chēng)為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤。

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②具體的事實(shí)錯(cuò)誤主要包括對(duì)象錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤與因果關(guān)系的錯(cuò)誤。

③對(duì)于具體的事實(shí)錯(cuò)誤，存在具體符合說(shuō)與法定符合說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。

具體符合說(shuō)認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)須與實(shí)際發(fā)生的具體事實(shí)完全相符，才負(fù)犯罪既遂的責(zé)任。

如果行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的具體事實(shí)不相符合，應(yīng)負(fù)未遂的責(zé)任。

法定符合說(shuō)認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。

反之，如果不一致，則阻卻行為人對(duì)因錯(cuò)誤而發(fā)生的危害結(jié)果承擔(dān)故意的責(zé)任。

也就是說(shuō)，此時(shí)如果有過(guò)失則承擔(dān)過(guò)失上的責(zé)任，沒(méi)有過(guò)失，那就是沒(méi)有責(zé)任，無(wú)罪。

舉個(gè)例子：甲本以為乙的提包中裝滿現(xiàn)金，竊取了乙的提包，結(jié)果發(fā)現(xiàn)里面沒(méi)有現(xiàn)金，但有大量的其他財(cái)物。

因?yàn)檫@種錯(cuò)誤沒(méi)有超出盜竊罪竊取他人財(cái)物的范圍，故不影響甲對(duì)竊取的提包內(nèi)的財(cái)物承擔(dān)盜竊罪責(zé)。

反之，甲本以為乙的提包中裝滿現(xiàn)金，竊取了乙的提包，結(jié)果發(fā)現(xiàn)里面沒(méi)有現(xiàn)金，但有5枚威力巨大的塑膠炸彈。

因?yàn)檫@種錯(cuò)誤超出了盜竊罪的犯罪構(gòu)成的范圍，涉及盜竊爆炸物的犯罪構(gòu)成，所以阻卻甲對(duì)因錯(cuò)誤發(fā)生的盜竊爆炸物罪事實(shí)承擔(dān)故意的罪責(zé)。

三、如何進(jìn)行認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤判斷

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案例中被告人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否真實(shí)合理，不能憑借被告人的一面之詞，最終還是要?dú)w于對(duì)被告人所使用的手段的分析。

判斷認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否具有合理性的前提是被告人所使用的手段已經(jīng)達(dá)到刑法規(guī)制的程度或者手段行為處于中間狀態(tài)。

換句話說(shuō)，被告人所使用的手段的性質(zhì)與程度要達(dá)到強(qiáng)奸罪所要求的客觀違法生，這是強(qiáng)奸罪認(rèn)定過(guò)程中首先需要判斷的事項(xiàng)，達(dá)到這一要求，才有必要對(duì)其他方面進(jìn)行判斷。

如果被告人沒(méi)有使用被刑法禁止的手段或者所使用的手段明顯沒(méi)有達(dá)到刑法所規(guī)定的程度，那么沒(méi)有必要對(duì)其是否存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)行判斷，更不能以被告人存在奸淫的故意而認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

據(jù)此，強(qiáng)奸罪認(rèn)定的順序應(yīng)該是這樣的：

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情況一：①客觀方面，行為人所采用的手段性質(zhì)和強(qiáng)度已達(dá)到強(qiáng)奸罪所要求的違法性程度，如果不存在被害人同意性交的情況，那完全符合強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件的符合性和違法性的判斷了。

換句話說(shuō)，被害人不同意性交需要轉(zhuǎn)化為對(duì)手段的性質(zhì)與強(qiáng)度的判斷，而被害人同意則可以直接成為違法阻卻事由。

再加上，主觀方面，行為人具有奸淫的故意，在這種情況下，強(qiáng)奸罪成立。

②客觀方面，行為人所采用的手段的性質(zhì)與強(qiáng)度已達(dá)到強(qiáng)奸罪所要求的違法性程度。

但是，被告人提出自己對(duì)被害人是否同意性交產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

然而，在能夠證明手段違法的情況下，被告人所提出的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的辯護(hù)理由會(huì)由于缺乏真實(shí)性、合理性而不成立故行為人的主觀罪過(guò)能夠被客觀地認(rèn)定，強(qiáng)奸罪成立。

情況二：

客觀方面，行為人所采用的手段的性質(zhì)與強(qiáng)度處于中間狀態(tài)，主要表現(xiàn)為行為人沒(méi)有使用明顯的暴力、脅迫或者其他手段，而被害人也沒(méi)有進(jìn)行強(qiáng)烈的反抗。

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在這種情況下出于對(duì)被告人人權(quán)的保障，筆者認(rèn)為，只有在能夠形成不利于被告人的證據(jù)鏈條的情況下，才能認(rèn)定其行為的違法性。

另外，在這種情況下，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將會(huì)成為被告人非常重要的辯護(hù)理由，如果有證據(jù)證實(shí)在當(dāng)時(shí)的情況下，被告人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是真實(shí)合理的，那么可以阻卻其強(qiáng)奸罪的故意，強(qiáng)奸罪不成立，反之，強(qiáng)奸罪成立。

情況三：

客觀方面，行為人沒(méi)有采用任何類(lèi)型化的手段，或者其所采用的手段的性質(zhì)與強(qiáng)度明顯達(dá)不到強(qiáng)奸罪所要求的程度，那么，行為人的行為不具有客觀違法性，強(qiáng)奸罪不成立。此時(shí)無(wú)需再進(jìn)行其它判斷。

四、回歸案例一和案例二進(jìn)行分析

1、拉某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

①被告人拉某供述其知道被害人丈夫不在家，去被害人家的目的就是想和被害人發(fā)生性關(guān)系，去之前沒(méi)有和被害人進(jìn)行聯(lián)系，他們之間沒(méi)有任何關(guān)系，其也沒(méi)有被害人的任何聯(lián)系方式，之前也沒(méi)有發(fā)生過(guò)性關(guān)系，且當(dāng)晚其是翻窗進(jìn)入被害人家封閉門(mén)，足以說(shuō)明其主觀方面具有奸淫的目的。

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②客觀方面，乘被害人先某熟睡之機(jī)對(duì)被害人實(shí)施奸淫行為，對(duì)此環(huán)節(jié)，被害人先某陳述和證人的證詞以及拉某關(guān)于其和被害人發(fā)生了性關(guān)系的供述能夠互相印證，足以認(rèn)定。

所以，拉某的行為符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

2、拉某是否存在認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，進(jìn)而阻卻故意的強(qiáng)奸罪？

顯然，在本案中，拉某所采用的手段和強(qiáng)度具有與暴力、脅迫手段的相當(dāng)性，主觀上目的明確，客觀上實(shí)施趁先某睡覺(jué)進(jìn)行性侵的行為，根據(jù)法定符合說(shuō)，并未超出強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件范疇，也就是說(shuō)其并未發(fā)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，具有故意性，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，發(fā)發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的系被害人先某，但不影響法律對(duì)拉某的制裁。

最終共和縣人民法院認(rèn)為，被告人拉某乘被害人熟睡之際，基于被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與其發(fā)生性關(guān)系，系使用其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)予依法懲處 依法判處有期徒刑三年。

1、林某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

①客觀方面，被告人林某沒(méi)有使用暴力、脅迫，也沒(méi)有利用張某熟睡之機(jī)奸淫，因此，被告人的行為不具有強(qiáng)奸罪的客觀違法性。

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②主觀方面，首先，案發(fā)地點(diǎn)在某酒店的四樓，根據(jù)鹽津縣人民法院認(rèn)定的事實(shí)，該酒店四樓專(zhuān)供客人嫖宿，張某的房門(mén)未閉、燈光暗紅，因此，被告人以為張某是“三陪女”具有合理根據(jù)。

其次，張某以為被告人是自己的男朋友，因此，稱(chēng)呼被告人“小五”，巧合的是，被告人林某的綽號(hào)恰好也叫“小五”，這就導(dǎo)致被告人很難意識(shí)到此時(shí)張某經(jīng)將被告人錯(cuò)認(rèn)為其男朋友。

最后，完事后，張某讓被告人林某為其擦拭身體，還談起了酒店的經(jīng)營(yíng)狀況，被告人林某均回答不知道。

因此，可以推測(cè)，如果被告人林某有意冒充或者早就知道張某認(rèn)錯(cuò)了人，不可能在性行為發(fā)生之后，還逗留攀談，由此，也可以說(shuō)明被告人并不知道張某認(rèn)錯(cuò)人。

據(jù)此，被告人林某誤以為對(duì)方同意性交具有真實(shí)合理的根據(jù)，被告人林某缺乏強(qiáng)行之意。

最終，鹽津縣人民法院認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。

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根據(jù)查明的事實(shí)證明，被告人林某在與張某發(fā)生性關(guān)系的過(guò)程中，沒(méi)有采用暴力、脅迫或者其他足以使張某不敢反抗、不能反抗、不知反抗的手段而與之發(fā)生性關(guān)系，不符合強(qiáng)奸罪的法定構(gòu)成要件。故此依法判決林某無(wú)罪。

五、從中得出幾點(diǎn)思考

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1、如何認(rèn)定利用被害婦女熟睡之機(jī)趁機(jī)奸淫的行為？

《刑法》第236條第1款規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

那么此條款所說(shuō)的“其他手段”，則需要與暴力、脅迫具有相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性，使被害婦女無(wú)法抗拒。例如利用婦女熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫。

以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫等。

在案例一中就是如此，利用婦女熟睡之際與之發(fā)生關(guān)系。

2、如果有證據(jù)證實(shí)被告人故意冒充被害人的男友或者丈夫與之發(fā)生性交，被告人的行為應(yīng)該如何定性？

通說(shuō)認(rèn)為，行為人于深夜冒充婦女的丈夫或男朋友與該婦女性交，屬于婦女不知反抗的情形，因此，被告人應(yīng)該承擔(dān)強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任。

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