裁判要旨 

對于以非法占有為目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，結(jié)合主體資格、行為人的履約能力、履約行為、對取得財物的處置情況、事后態(tài)度、沒有履行合同的原因等方面情況，加以綜合判定。在判斷行為人主觀上是否具有非法占有的目的時，要綜合考慮行為人行為前、行為過程中以及行為后的各種情節(jié)。行為人在實(shí)施侵犯被害人合法權(quán)益的行為時并未得到他人同意，而在事后獲得同意或?qū)捤。挥绊懶袨闃?gòu)成犯罪。

 案情 

2010年11月，付志云謊稱需要資金投資林業(yè)項目，以其5本林權(quán)證共計2822畝林地林權(quán)為抵押，以他人名義向廣信小額貸款公司借款1500萬元，并辦理了森林資源抵押登記。2010年11明16日，付志云在收到1500萬元借款的當(dāng)日將全部款項用于炒期貨，后虧損1452.094萬元。2011年7月21日，廣信小額貸款公司致函江西省貴溪市林業(yè)局，同意付志云對498畝林地上的林木進(jìn)行采伐。2011年8月17日，付志云償還了廣信小額貸款公司300萬元本金，之后還償還了利息496.3萬元，共計796.3萬元，尚有703.7萬元未歸還。

201l年12月12日，付志云隱瞞2822畝林地已設(shè)立了抵押的情況，將該山場的所有4034畝林木以2015萬元的價格出售給鄧小秋，實(shí)際獲得1900萬元，所得款項用于炒期貨及還利息使用。付志云謊稱以貸還貸，向廣信小額貸款公司申請?zhí)崆俺蜂N林權(quán)抵押登記。2012年5月16日，廣信小額貸款公司撤銷了付志云的林權(quán)抵押登記。2012年5月18日，付志云以其7本林權(quán)證，以中勝林業(yè)公司的名義向招商銀行貸款1000萬元。2012年6月，付志云將其中900萬元用于炒期貨，幾乎全部虧損。

2012年6月底，廣信小額貸款公司起訴恒云公司、付志云等，并申請財產(chǎn)保全。2012年6月29日，法院查封了恒云公司所有的位于鷹潭市梅園大道28號土地及地上8套房產(chǎn)，經(jīng)評估價值1821.98萬元。付志云的另一債權(quán)人汪媚在得知該房產(chǎn)被查封后，為了達(dá)到申請法院解封將房產(chǎn)過戶到自己名下的目的，便找到付志云，承諾除免除付志云欠汪媚的763萬元借款外，另給付志云補(bǔ)償幾百萬元，請求付志云配合辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，取得了付志云的同意。2012年7月3日，恒云公司與汪媚簽訂虛假的房地產(chǎn)買賣合同、房屋交接單，并將日期倒簽至法院查封之前。汪媚以此為由向法院提出書面查封房屋異議。2012年7月18日，法院解除了對恒云公司房地產(chǎn)的查封。

2012年7月中句，付志云與廣信小額貸款公司達(dá)成口頭協(xié)議，用28號土地和房產(chǎn)歸還廣信小額貸款的所有債務(wù)。2012年8月20日，汪媚起訴付志云，訴訟請求為讓付志云為其辦理28號土地使用權(quán)及地上一套房屋所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。付志云在一審、二審訴訟過程中均陳述房屋買賣合同是虛假無效的，雙方的真實(shí)關(guān)系是借貸關(guān)系。2013年1月5日，一審法院判決汪媚勝訴。2013年7月30日，二審法院維持原判。付志云被采取強(qiáng)制措施后向檢察機(jī)關(guān)舉報汪媚，后汪媚因妨害作證罪被判處有期徒刑3年。

2011年8月23日，付志云及江西中勝糧油有限公司（以下簡稱中勝糧油公司）分別出資90萬元、110萬元成立中勝林業(yè)公司，付志云任該公司的法定代表人并保管該公司的公章、法人章等重要物件。201l年9月6日，付志云以向中勝林業(yè)公司借款的名義從公司賬戶轉(zhuǎn)出90萬元至個人賬戶；同年10月24日，付志云又以同樣方法轉(zhuǎn)出110萬元至個人賬戶。該兩次轉(zhuǎn)款均未征得公司其他股東的同意，200萬元公司資金被付志云用于償還其個人借款利息。

鷹潭市人民檢察院認(rèn)為，被告人付志云以非法占有為目的，在履行借款合同過程中，騙取廣信小額貸款公司703.7萬，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任；付志云作為中勝林業(yè)公司的工作人員、利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金1100萬元?dú)w個人使用，數(shù)額巨大，且超過3個月未還，應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪追究其刑事責(zé)任。

被告人付志云的辯護(hù)人提出，付志云既未采取虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的方法騙取廣信小額貸款公司的借款，又無非法占有借款的主觀故意，且只要與汪媚的民事案件能夠得到改判，借款即可悉數(shù)償還，不構(gòu)成合同詐騙罪；中勝林業(yè)公司在2017年4月11日出具情況說明，對付志云挪用資金的行為表示了諒解和事后追認(rèn)，不構(gòu)成挪用資金罪。

 審判 

江西省鷹潭市中級人民法院認(rèn)為，被告人付志云沒有把向廣信小額貸款公司的借款用于借款申請時所稱的投資項目，在合同履行過程中，又未經(jīng)廣信小額貸款公司同意將抵押于廣信小額貸款公司的林權(quán)上的林木出售給他人、且所售款額也沒有用于歸還廣信小額貸款公司，之后騙取廣信小額貸款公司同意解除抵押，取得的貸款又不歸還廣信小額貸款公司，而是用于炒期貨，再后來不履行與廣信小額貸款公司的調(diào)解協(xié)議，配合汪媚將其上地、房產(chǎn)過戶到汪媚名下。上述行為足以證明被告人付志云在履行借款合同尚未完畢時產(chǎn)生了非法占有的目的，其先前部分履行的還款行為已不能對抗其后來行為的刑事違法性。故被告人付志云以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中騙取對方財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。被告人付志云利用中勝林業(yè)公司股東和法人代表的職務(wù)上的便利，在沒有征得其他股東同意的情況下，擅自挪用本單位資金200萬元?dú)w個人使用，數(shù)額巨大且不退還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。依照刑法第二百二十四條第一款第（五）項、第二百七十二條、第六十九條、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于辦理貪污賄烙刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條之規(guī)定，判決：被告人付志云犯合同詐騙罪，判處有期徒刑11年6個月。并處罰金10萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑3年；決定執(zhí)行有期徒刑13年，并處罰金10萬元；責(zé)令被告人付志云退賠違法所得給被害單位。

一審宣判后，被告人付志云不服，提出上訴。

江西省高級人民法院認(rèn)為，1.關(guān)于付志云不構(gòu)成合同詐騙罪的上訴理由和辯護(hù)意見。2010年11月16日，付志云以他人名義與廣信小額貸款公司簽訂借款合同時，以其2822畝林地林權(quán)為抵押并辦理了抵押登記，林權(quán)真實(shí)合法，證明付志云具有履約能力。2010年11月付志云獲得1500萬元借款。2011年12月未經(jīng)抵押權(quán)人同意將山場所有林木出售給他人實(shí)際獲得1900萬元，以及2012年5月承諾以貨還貸騙取撤銷林權(quán)抵押登記后獲得招行1000萬元貸款，其中大部分資金用于炒期貨，屬于用于實(shí)際經(jīng)營活動，而非用于個人揮霍享用、非法活動或攜款潛逃，在履行合同過程中付志云償還了廣信小額貸款公司300萬元本金及496.3萬元利息。2012年7月3日，付志云與汪媚簽訂虛假的房地產(chǎn)買賣合同，將廣信小額貸款公司申請保全的已被法院查封的梅園大道28號土地和房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給汪媚，且將時間倒簽至法院查封之前，導(dǎo)致28號土地和房產(chǎn)被解封，廣信小額貸款公司的擔(dān)保物權(quán)受損。但是，綜合考慮付志云實(shí)施該行為前、行為過程中以及行為后的各種情節(jié)，認(rèn)定其具有非法占有廣信小額貸款公司借款目的的證據(jù)不足。證據(jù)顯示，2012年7月中旬付志云與廣信小額貸款公司達(dá)成口頭協(xié)議，用價值1821.98萬元的28號房地產(chǎn)歸還借款。之后，付志云積極阻止汪媚辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)，以致與汪媚發(fā)生糾紛，在一審、二審民事訴訟中如實(shí)陳述虛假房地產(chǎn)買賣合同的事實(shí)，可見付志云事后能積極采取補(bǔ)救措施，雖造成客觀上無法歸還借款，但不能據(jù)此認(rèn)定付志云主觀上不想還款。綜上，原判認(rèn)定上訴人付志云犯合同詐騙罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，相關(guān)上訴理由和辯護(hù)意見成立。2.關(guān)于付志云不構(gòu)成挪用資金罪的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，被害人承諾構(gòu)成違法阻卻事由，僅限于事前承諾和推定承諾，而事后承諾不影響行為成立犯罪。本案中勝糧油公司及其法定代表人汪文勝出具的《關(guān)于對付志云挪用資金予以事后追認(rèn)的情況說明》中記載，“在我事前毫不知情的情況下，付志云將該筆注冊資金全部挪用于支付其借款利息”“我對其事前未經(jīng)我本人許可擅自挪用注冊資金的行為表示了諒解，同意對其挪用資金的行為予以事后追認(rèn)”，進(jìn)一步證實(shí)付志云挪用資金的行為事前未獲得被害人的承諾，屬于事后寬恕。付志云2011年已將中勝林業(yè)公司的200萬元資金轉(zhuǎn)移到自己控制之下，中勝林業(yè)公司已失去對這筆資金的控制，付志云成立犯罪既遂，中勝糧油公司2017年的承諾不影響定罪，該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立。上訴人付志云利用中勝林業(yè)公司法人代表的職務(wù)便利，挪用本單位資金200萬元?dú)w個人使用，數(shù)額較大不退還，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。原審判決認(rèn)定上訴人挪用資金的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持；但認(rèn)定上訴人合同詐騙的犯罪事實(shí)證據(jù)不足，不能成立，應(yīng)予改判。江西高院改判付志云犯挪用資金罪，判處有期徒刑3年，犯非法拘禁罪，判處拘役6個月，決定執(zhí)行有期徒刑3年。

 評析 

該案的爭議焦點(diǎn)在于付志云是否構(gòu)成合同詐騙罪和挪用資金罪。

一、合同詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定

非法占有目的的認(rèn)定是合同詐騙罪中的難點(diǎn)。本案事實(shí)較為復(fù)雜，付志云的主觀心態(tài)在不斷變化當(dāng)中，既有多次欺騙被害人的行為，又有采取積極措施返還借款的行為，因此關(guān)于付志云是否具有非法占有目的，形成了兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，付志云多次欺騙被害人，包括改變借款用途、撤自出售抵押林木、騙取撤銷林權(quán)抵押、偽造證據(jù)解除查封等，且多次有機(jī)會歸還借款卻不予歸還，而是用于高風(fēng)險的炒期貨活動，證明在履行合同過程中產(chǎn)生了非法占有目的，構(gòu)成合同詐騙罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綜合付志云的所有行為來看，認(rèn)定其具有非法占有目的的證據(jù)不足，合同詐騙罪不成立。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。非法占有目的是一種主觀心態(tài)，應(yīng)當(dāng)從客觀行為進(jìn)行推定。一般而言，對于以非法占有為目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，結(jié)合主體資格、行為人的履約能力、履約行為、對取得財物的處置情況、事后態(tài)度、沒有履行合同的原因等方面情況，加以綜合判定。

第一，從主體資格來看。雖然付志云以他人名義向廣信小額貸款公司借款，但廣信小額貸款公司的多名工作人員證言證明，廣信小額貸款公司對此事是知情并同意的，不屬于以虛構(gòu)單位或者冒用他人的名義簽訂合同的情形。

第二，從履約能力來看。付志云借款時以其2822畝林地林權(quán)為抵押并辦理了抵押登記，具有履約能力，不屬于以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的情形。

第三，從履約行為來看。雖借款合同約定的用途是經(jīng)營周轉(zhuǎn)，但廣信小額貸款公司多名工作人員證言證實(shí)付志云聲稱借款用途是投資林業(yè)項目，因此付志云未按照借款用途使用借款。之后，付志云還實(shí)施了擅自出售抵押林木、騙取撤銷林權(quán)抵押、偽造證據(jù)解除查封等一系列欺騙行為。但是，有欺騙行為不一定都構(gòu)成合同詐騙罪，還要注意區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙。二者的主要區(qū)別在于主觀方面不同。合同詐騙罪中，行為人意圖通過對方的履行獲取對方的財物，而自己根本不履行合同義務(wù)，即行為人意圖無償占有他人財物；合同欺詐行為中，行為人的主觀目的雖然也是謀取不當(dāng)或不法利益，但這種利益的取得是意圖通過合同的履行而實(shí)現(xiàn)，只不過這種履行是有一定瑕疵的履行，但從總體上看，行為人還是支付了一定對價。①付志云雖未將借款用于投資林業(yè)項目，但將大部分資金用于實(shí)際經(jīng)營活動（炒期貨），并且，在履行合同過程中償還了廣信小額貸款公司部分本金及利息，不足以證明付志云意圖無償占有借款。

第四，從對取得財物的處置情況來看。2010年11月付志云獲得廣信小額貸款公司1500萬元借款，2011年12月出售林本實(shí)際獲得1900萬元，以及2012年5月獲得招行1000萬元貸款，其中大部分資金用于炒期貨、有學(xué)者認(rèn)為，“收到對方貨款后，不按合同規(guī)定或雙方約定組織貨源，而是用于冒險投資的，可以認(rèn)定為具有非法占有目的”。^{②筆者認(rèn)為，炒期貨屬于合法的經(jīng)營活動。雖然風(fēng)險很高，但行為人的主觀心態(tài)并非非法占有相對人的財物，而是想通過炒期貸獲得的高回報率來償還債務(wù)，與用于個人揮霍享用、非法活動或攜款潛逃在主觀心態(tài)上具有本質(zhì)的區(qū)別。}

第五，從事后態(tài)度來看。付志云與汪媚實(shí)施了偽造證據(jù)解除查封的行為，導(dǎo)致廣信小額貸款公司的擔(dān)保物權(quán)受損。但是，在判斷行為人主觀上是否具有非法占有的目的時，要綜合考慮行為人行為前、行為過程中以及行為后的各種情節(jié)。有證據(jù)顯示，2012年7月中旬，即在付志云與汪媚簽訂虛假房地產(chǎn)買賣合同之后半個月左右，付志云即與廣信小額貸款公司達(dá)成口頭協(xié)議，用28號房地產(chǎn)歸還借款。并且，之后付志云將口頭協(xié)議付諸實(shí)際行動，積極阻止汪媚辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)，以致與汪媚發(fā)生糾紛。付志云與汪媚的民事訴訟判決書證明，付志云在與汪媚的一審、二審民事訴訟中如實(shí)陳述虛假房地產(chǎn)買賣合同的事實(shí)，可見付志云事后能積極采取補(bǔ)救措施，履行違約責(zé)任?！叭绻袨槿艘蜃约旱男袨閷?dǎo)致合同沒有履行之后……能積極采取補(bǔ)救措施，用實(shí)際行動賠償或者減少對方損失，就不能認(rèn)定其具有非法占有目的?！?sup style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important;">③

第六，從未履行合同的原因來看。房地產(chǎn)評估報告證實(shí)28號土地和房產(chǎn)經(jīng)評估價值1821.98萬元，證明付志云具有履約能力。未履行還款義務(wù)的部分原因是付志云與汪媚實(shí)施了偽造證據(jù)解除查封的行為，但之后付志云盡力挽回廣信小額貸款公司的損失，努力承擔(dān)還款義務(wù)，然而兩級法院未采信付志云的辯解，判決土地和房屋歸汪媚所有，造成客觀上無法歸還借款。因此，證明付志云在簽訂、履行合同過程中產(chǎn)生非法占有目的的證據(jù)不足，合同詐騙罪不成立。

此外，在合同詐騙罪與非罪的判斷上，應(yīng)堅持刑法的謙抑性原則。“刑罰的界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰為國家達(dá)其保護(hù)法益與維護(hù)秩序的任務(wù)時最后手段。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維持社會共同生活秩序及保護(hù)社會與個人法益之目的時，則務(wù)必放棄刑罰手段。”^{④付志云與廣信小額貸款公司的民事糾紛已達(dá)成調(diào)解，付志云對所有未償還廣信小額貸款公司的借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任，可作民事合同糾紛處理。}

但是，付志云與汪媚偽造證據(jù)解除查封的行為涉嫌犯罪。付志云在明知28號房地產(chǎn)已被司法機(jī)關(guān)查封的情況下，仍與汪媚簽訂虛假的房地產(chǎn)買賣合同、房屋交接單，將28號房地產(chǎn)變賣，并將時間倒簽至法院查封之前，導(dǎo)致28號房地產(chǎn)被法院解封，其行為已侵害了司法機(jī)關(guān)財產(chǎn)保全措施的正常執(zhí)行。且該房地產(chǎn)經(jīng)評估價值1821.98萬元，數(shù)額巨大，屬情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法處置查封的財產(chǎn)罪。

二、挪用資金罪中事后承諾的性質(zhì)

根據(jù)刑法理論，被害人承諾構(gòu)成違法阻卻事由，但必須符合一定條件，主流觀點(diǎn)認(rèn)為承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時。也就是說，承諾僅限于事前承諾和推定承諾，^{⑤而事后承諾，即行為人在實(shí)施侵犯被害人合法權(quán)益的行為時并未得到他人同意，而在事后獲得同意或?qū)捤?，不影響行為?gòu)成犯罪，但可能影響量刑。⑥}

在民商事法領(lǐng)域，事后承諾又被稱為事后追認(rèn)。基于意思自治原則，根據(jù)民法總則和合同法的相關(guān)規(guī)定，可以使無權(quán)代理人、無處分權(quán)人和限制民事行為能力人的行為成為有效法律行為。但在刑法領(lǐng)域，刑罰權(quán)是國家公權(quán)力，被害人在犯罪行為實(shí)施后承諾的，行為人已經(jīng)造成了被害人合法權(quán)益損害的既成事實(shí)，被害人的承諾不是事后追認(rèn)，而是對合法權(quán)益被損害的一種諒解或?qū)捤?，不能用民法的事后追認(rèn)來套用刑法中的事后寬恕，否則國家的追訴權(quán)就會受被害人意志的左右。該案付志云挪用資金的行為事前未獲得中勝糧油公司的承諾，同時也不符合推定承諾的條件，不具有處理事項的緊迫性，且有損于被害人的利益，中臟糧油公司及其法定代表人出具的情況說明，屬于事后寬恕。付志云2011年已將中勝林業(yè)公司的200萬元資金轉(zhuǎn)移到自己控制之下，中勝林業(yè)公司已失去對這筆資金的控制，付志云成立犯罪既遂，中勝糧油公司的事后寬恕不影響定罪。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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