[內(nèi)容摘要]目前，承認(rèn)仲裁條款獨(dú)立性已成為各國(guó)立法和實(shí)踐的趨勢(shì)，但對(duì)于仲裁條款獨(dú)立原則是否適用于一切場(chǎng)合，尤其是合同中的仲裁條款是否在主合同自始無效的情況下仍保持其效力，各國(guó)的理論和實(shí)踐中存在著分歧。如果說在主合同存在欺詐這個(gè)問題上尚有典型案例及討論的話，那么在主合同存在脅迫及違法或違反公共利益等問題上可以說是沒有典型案例及討論可言。筆者認(rèn)為，當(dāng)一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立合同，合同中的仲裁條款應(yīng)該被認(rèn)為是違背被脅迫方真實(shí)意思表示的產(chǎn)物，不能當(dāng)然獨(dú)立于主合同。當(dāng)主合同違法或違反公共利益時(shí)，該違法合同可分為當(dāng)事人合謀訂立的違法合同、僅當(dāng)事人一方有違法意圖的合同以及當(dāng)事人之間并沒有違法的意圖，但又確實(shí)違法的合同。對(duì)于那些當(dāng)事人合謀訂立的違法合同，其仲裁條款應(yīng)該可以被直接認(rèn)定為無效。[關(guān)鍵詞]仲裁條款獨(dú)立性脅迫公共利益仲裁條款獨(dú)立性原則，一般是指：主合同中的仲裁條款，與主合同應(yīng)被看作是兩個(gè)不同的單獨(dú)的協(xié)議，仲裁條款獨(dú)立于合同的其它條款而存在，不因合同其它條款的無效而無效，也不因合同本身的存在與否受到任何影響。這通常稱作仲裁協(xié)議或仲裁條款的可分割性或自主性理論。目前，承認(rèn)仲裁條款獨(dú)立性已成為各國(guó)立法和實(shí)踐的趨勢(shì)，如果說在主合同存在欺詐這個(gè)問題上尚有典型案例及討論的話，那么在主合同存在脅迫及違法或違反公共利益等問題上可以說是沒有典型案例及討論可言。本文擬對(duì)此問題進(jìn)行簡(jiǎn)單的談?dòng)?。一、主合同存在脅迫時(shí)主合同存在脅迫是指當(dāng)事人以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同?？梢?，脅迫行為實(shí)際上包括兩種情況：一是以將要發(fā)生的損害相威脅。所謂將要發(fā)生的損害，是指涉及生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由、健康、信用等方面的損害。當(dāng)然，將來發(fā)生的損害必須是受脅迫者可以相信將要發(fā)生的情況，并足以使受脅迫者感到恐怖、害怕。如果一方所進(jìn)行的將要造成損害的威脅是毫無根據(jù)、根本不可能發(fā)生的，受脅迫者根本不相信，也就不會(huì)使受脅迫者感到恐怖，從而不構(gòu)成脅迫。但只要有受脅迫者在當(dāng)時(shí)情況下相信損害將要發(fā)生，就可以構(gòu)成脅迫。二是脅迫者以直接面臨的損害相威脅。也就是說脅迫者通過實(shí)施某種不法行為，形成對(duì)對(duì)方當(dāng)事人及其親友的損害和財(cái)產(chǎn)的損害，而迫使對(duì)方訂立合同。如對(duì)對(duì)方施行暴力（毆打、肉體折磨、拘禁等），或散布謠言、毀人名譽(yù)、毀損房屋等。具體來說，這里說的主合同存在脅迫應(yīng)該同時(shí)符合四個(gè)要件：其一，主觀上，脅迫人具有脅迫的故意。所謂脅迫的故意，首先是指脅迫者意識(shí)到自己的行為將造成受脅迫者心理上的恐怖而故意進(jìn)行威脅；其次，脅迫者希望通過脅迫行為使受脅迫者做出訂立合同的某種意思表示。如果脅迫的目的并不在于迫使對(duì)方訂立合同，則此種行為將構(gòu)成侵權(quán)或其他非法行為，而不產(chǎn)生脅迫訂立合同的問題。其二，客觀上，脅迫者在訂立合同時(shí)向?qū)Ψ綄?shí)施了脅迫行為。如前所述，脅迫行為包括以將要發(fā)生的損害相威脅或直接施加損害威脅他人。需要說明的是，脅迫并不一定以危害是否重大為要件，只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足以使對(duì)方感到恐懼，就可構(gòu)成脅迫行為。另外，因脅迫行為是針對(duì)特定的當(dāng)事人（即脅迫者想與之訂立合同的人）實(shí)施的，所以，確定脅迫行為是否構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以特定的受害人而不是一般人在當(dāng)時(shí)的情況下是否感到恐懼為標(biāo)準(zhǔn)來加以判定。即使一般人不感到恐懼，而受害人感到恐懼，亦可構(gòu)成脅迫。其三，受脅迫者因脅迫而訂立了合同。也就是說由于一方實(shí)施脅迫行為使另一方心理上產(chǎn)生恐懼，即因?yàn)槊媾R損害或?qū)⒁媾R損害，而產(chǎn)生一種恐怖和懼怕的心理，在此種心理狀態(tài)的支配下，使被脅迫人被迫訂立了合同。由于被脅迫人是在受到恐嚇的情況下訂立的合同，因此其意思表示是不真實(shí)的。不過，如果脅迫一方的脅迫行為并未使被脅迫人產(chǎn)生恐懼或者即使產(chǎn)生了恐懼，但沒有做出訂立的意思表示，即未與脅迫人訂立合同，則不能認(rèn)為脅迫行為與被脅迫人的意思表示之間有因果關(guān)系存在。其四，脅迫行為是非法的。脅迫行為給對(duì)方施加了一種強(qiáng)制和威脅，此種威脅必須是非法的、沒有法律根據(jù)的，如果一方有合法的根據(jù)對(duì)另一方施加某種壓力，則不構(gòu)成脅迫。