法律條文中的“應(yīng)當(dāng)”是和“可以”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)詞語(yǔ);對(duì)于“應(yīng)當(dāng)”的理解就等同于“必須”,是一種強(qiáng)制性的規(guī)定;而“可以”可以理解為可為或可不為,是一種授權(quán)性的規(guī)定,可以進(jìn)行選擇。
“應(yīng)當(dāng)”屬于強(qiáng)制性規(guī)范是指必須依照法律適用、不能以個(gè)人意志予以變更和排除適用的規(guī)范。主要分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種形式。例如:
《勞動(dòng)合同法》
第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。
已建立勞動(dòng)關(guān)系,未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。
用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的,勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。
第十七條 勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款:
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;
(二)勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼;
(三)勞動(dòng)合同期限;
(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);
(五)工作時(shí)間和休息休假;
(六)勞動(dòng)報(bào)酬;
(七)社會(huì)保險(xiǎn);
(八)勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù);
(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。
勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外,用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。
擴(kuò)展資料:
《刑法》
第十七條 刑事責(zé)任年齡
已滿十六周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。 已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。 已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。 因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教;在必要的時(shí)候,也可以由政府收容教養(yǎng)。
第十七條之一 刑事責(zé)任年齡
已滿七十五周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰;過(guò)失犯罪的,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
參考資料來(lái)源:百度百科-強(qiáng)制性規(guī)范
一般說(shuō)來(lái),在法律條文中,“可以”與“應(yīng)當(dāng)”是具有明顯區(qū)別的。所謂“可以”,是授權(quán)性規(guī)定,基本上“可以”等同于“有權(quán)”怎樣做;所謂“應(yīng)當(dāng)”,是義務(wù)性規(guī)定,是法定的必須如此;是命令性的指引要求,要求人們“為”一定行為,如果“不為”就是違法,因而具有“強(qiáng)制性”。
《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》中的“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)向患者說(shuō)明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的,醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說(shuō)明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況?!啊搬t(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)告知患者,患者有要求了解病情和醫(yī)療措施權(quán)利”,這就意味著醫(yī)務(wù)人員在告知與不告知之間沒(méi)有裁量權(quán),必須告知。如果不告知,就違反了相關(guān)的規(guī)定??梢?jiàn),“可以”與“應(yīng)當(dāng)”之間還是有很大區(qū)別的。
您好:
這個(gè)是法理學(xué)上的問(wèn)題,嚴(yán)格意義上“應(yīng)當(dāng)”不可以解釋為“必須”。
具體涉及到“法律規(guī)則的分類”和“法律規(guī)則的行為模式”(可以在法理學(xué)的著作上找到)。
涉及“應(yīng)當(dāng)”二字的法律規(guī)則多是“義務(wù)性規(guī)則”,其“行為模式”多是“應(yīng)為模式”。
所以這類條款多是給主體設(shè)定義務(wù)的,“必須”和“應(yīng)當(dāng)”都表示了主體要履行一定的義務(wù)。但是在法律規(guī)則中“必須”恰恰不能代替“應(yīng)當(dāng)”,這主要是——在程度上“應(yīng)當(dāng)”具有更多的彈性。
“必須”具有無(wú)條件性,即不論主體的意愿如何,客觀上必然要求主體去實(shí)施某種行為、實(shí)現(xiàn)某種結(jié)果,因而“必須”是無(wú)條件、義務(wù)性法律規(guī)范(即強(qiáng)義務(wù))。
而“應(yīng)當(dāng)”則是一種原則性的規(guī)定或一般要求,因此允許在執(zhí)行中有一定的靈活性,允許例外和特殊情況存在(弱義務(wù))。
而法律規(guī)則在適用上為了避免“過(guò)分的僵化,給予一定的彈性”,所以基本上所用的詞都是“應(yīng)當(dāng)”。
而《民法通則》第6條 “民事活動(dòng)必須遵守法律,法律沒(méi)有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”。這是很少見(jiàn)出現(xiàn)“必須”的條款,它能給出很好的啟示。
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從學(xué)術(shù)或?qū)嵺`的角度來(lái)看,“應(yīng)該”和“必要”是強(qiáng)制性規(guī)范。意義上沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。但是,“必要性”在語(yǔ)氣上比“應(yīng)該”更嚴(yán)重。
在立法中,全國(guó)人大法律工作委員會(huì)頒布的《立法工作規(guī)范(試行一)》(法工委發(fā)[2009年]62號(hào)文)對(duì)“應(yīng)當(dāng)”和“必須”的使用進(jìn)行了規(guī)范化,一般不在法律文件中使用“必須”。具體規(guī)定如下:
①“應(yīng)該”與“必然”的含義沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)表達(dá)義務(wù)規(guī)范時(shí),法律一般使用“應(yīng)當(dāng)”而不需要。
②仲裁庭應(yīng)調(diào)解農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的,仲裁庭應(yīng)當(dāng)作出調(diào)解書,調(diào)解不成的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁定。
總之,從規(guī)范的角度看,無(wú)論是具體立法還是法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文寫作,都要避免使用“必須”和使用“應(yīng)當(dāng)”更科學(xué)。
拓展資料:
罪刑法定原則:罪刑法定原則的基本含義是法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度,均事先由法律加以規(guī)定,對(duì)于刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為,不得定罪處罰。
參考資料:全國(guó)人大法工委《立法工作規(guī)范(試行一)》
"必須"、"應(yīng)當(dāng)"的理解,應(yīng)該要把"可以"一起來(lái)講。
"可以"、"必須"、"應(yīng)當(dāng)",是法律文書中常見(jiàn)的用語(yǔ),措辭的不同,表達(dá)的意義也不一樣。 "可以",表示"許可'的意思。
在法律規(guī)范中凡帶有'可以"的條文,從法律規(guī)范的角度說(shuō),是授杈性的規(guī)范。這種規(guī)范的特點(diǎn)是法律賦予公民、法人或國(guó)家機(jī)關(guān)以某種權(quán)利,實(shí)施與否由有關(guān)者自已決定。
某種行為法律規(guī)定可以為,也就同時(shí)允許可以不為。這要由被授權(quán)者根據(jù)不同的情況而定。
"必須'和'可以"正好相反。帶有'必須"的法律條文,在法律規(guī)范中屬于義務(wù)性的規(guī)范,規(guī)定的是一種責(zé)任。
立法者在制定法律時(shí)將所有的情況都加以考慮了,沒(méi)有例外和特殊,必須一律執(zhí)行。 "應(yīng)當(dāng)',在法律規(guī)范中的意義比較復(fù)雜,難以用權(quán)利義務(wù)的概念來(lái)表達(dá)。
我國(guó)法律中的"應(yīng)當(dāng)'雖然很近似于"必須",但和'必須'相比,是一種原則性的規(guī)定,或者說(shuō)是一般性的要求。因此就允許在執(zhí)行中有一定的靈活性,允許特殊和例外的存在。
那種把"應(yīng)當(dāng)"和"必須'混為一談的看法是不正確的。
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法律"可以"與"應(yīng)當(dāng)"的區(qū)別
一、“可以”與“應(yīng)當(dāng)”
我們國(guó)家的法律在法條中大部分是以法律規(guī)則形式出現(xiàn)的,“應(yīng)當(dāng)”與“可以”實(shí)際上就是法理上的強(qiáng)制性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則。在刑法與行政法上的“應(yīng)當(dāng)”與“可以”是最多的。其中又以刑法最為突出。刑法大篇幅的法條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)如何,可以如何。分布在總則與分則中。
如以下法律條文:
《刑法》第十七條第三款:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
第十九條:又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。
解析:在法律用語(yǔ)中,“應(yīng)當(dāng)”的效力比“可以”高。所謂“應(yīng)當(dāng)”,是法定的必須如此,如果不如此就是違法,行為效力會(huì)受到影響。所謂“可以”,是授權(quán)性的規(guī)定,基本上可以等同于“有權(quán)”。
上述法條,簡(jiǎn)而言之,就是說(shuō)在未成年犯罪進(jìn)行量刑時(shí),首先要考慮的情節(jié)就是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕。也就是必須先在法定量刑情節(jié)中考慮從輕發(fā)落。而聾盲啞的人,因?yàn)槭巧眢w上殘疾的,對(duì)其在量刑上進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼疹櫍沁@個(gè)照顧要視具體情況和實(shí)際案件考慮的,因此規(guī)定了可以。也就是說(shuō)不是一定要進(jìn)行從輕、減輕或者免除其刑罰的。
其實(shí)法律這樣規(guī)定賦予了法官在量刑上自由裁量權(quán),法官在量刑時(shí),要考慮到具體案件的構(gòu)成要件、社會(huì)危害程度、手段、目的、社會(huì)影響等等。
法庭回放 法院認(rèn)為,保險(xiǎn)合同中雖有因駕駛?cè)孙嬀瓢l(fā)生交通事故免責(zé)的條款,但未明確界定何謂飲酒。根據(jù)國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼吸酒精含量閥值與檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)》第3.3條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),原告尚不屬于飲酒駕車,被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定予...
隨著實(shí)施條例的頒布實(shí)施,行政復(fù)議調(diào)解程序也相應(yīng)地開(kāi)始運(yùn)行。調(diào)解程序是效率價(jià)值與公平價(jià)值最大程度的融合與體現(xiàn),有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)體自由與公共秩序的有機(jī)結(jié)合,滲透了個(gè)體權(quán)利與行政權(quán)力的共同歸屬。為了使調(diào)解程序高效運(yùn)轉(zhuǎn),應(yīng)該區(qū)分不同類型的案件并采取相應(yīng)...
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