一、案件的基本事實(shí)

2008年8月7日20時(shí)30分許，朱某在某區(qū)坎都嘉園2號(hào)樓某房間內(nèi)與一名外籍女子發(fā)生性關(guān)系，并付給該女子人民幣1500元，后被某區(qū)公安分局民警查獲。后某區(qū)公安分局民警對(duì)外籍女子朱某及值班民警進(jìn)行了詢問調(diào)查。2008年10月16日，某區(qū)公安分局民警對(duì)朱作出治安行政處罰筆錄，告知其公安機(jī)關(guān)擬對(duì)其作出治安處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)。朱在筆錄上簽名、捺指印，并提出了陳述和申辯意見。朱認(rèn)為，與外國(guó)女子發(fā)生性關(guān)系是“一夜情”，而不是賣淫，不應(yīng)受到治安處罰。

同日，某區(qū)公安分局對(duì)朱某作出《治安行政處罰決定書》，對(duì)朱某行政拘留14日。當(dāng)日，因朱某向某區(qū)公安分局作出擔(dān)保，該局經(jīng)審查后向朱某作出《暫緩行政拘留決定書》。后朱對(duì)處罰決定不服，向某區(qū)人民政府提起行政復(fù)議。2008年12月29日，某區(qū)人民政府作出行政復(fù)議決定，維持某區(qū)公安局作出的治安行政處罰決定。

此外，2008年8月8日，某區(qū)公安分局對(duì)一名外籍女子作出治安行政處罰決定書，認(rèn)定其于2008年8月7日20時(shí)30分以1500元的價(jià)格與朱某進(jìn)行賣淫活動(dòng)。根據(jù)《治安管理處罰法》相關(guān)規(guī)定，給予她行政拘留14日，并追繳人民幣1500元。處罰決定現(xiàn)已執(zhí)行。

原告朱訴稱，某區(qū)公安分局于2008年8月7日20時(shí)30分認(rèn)定我以1500元的價(jià)格與一名外籍女子進(jìn)行賣淫活動(dòng)，與實(shí)際情況不符。外國(guó)女人的職業(yè)是翻譯，不是職業(yè)妓女。既然對(duì)方不是職業(yè)妓女，我怎么能“嫖娼”呢？另外，我沒有“嫖娼”經(jīng)驗(yàn)，也不是“嫖客”，那我為什么“嫖娼”？我通過(guò)網(wǎng)絡(luò)電話認(rèn)識(shí)了一個(gè)外國(guó)女人。在我認(rèn)識(shí)她并和她談過(guò)之后，我們發(fā)生了一見鐘情的性關(guān)系。我們都有一定的感情基礎(chǔ)，不是簡(jiǎn)單的性交易，我準(zhǔn)備和她長(zhǎng)期交往。而且，事發(fā)當(dāng)天是中國(guó)農(nóng)歷大年初一，也就是中國(guó)的情人節(jié)。我把一個(gè)外國(guó)女人當(dāng)作我的情人。當(dāng)時(shí)，有一個(gè)更年輕更漂亮的外國(guó)女孩和一個(gè)外國(guó)女人住在一起。我沒有動(dòng)心和她發(fā)生關(guān)系，這說(shuō)明我對(duì)一個(gè)外國(guó)女人有愛，而不僅僅是滿足性的欲望。所以，我和一個(gè)外國(guó)女人發(fā)生了關(guān)系，是“一夜情”而不是賣淫。被告人作出的處罰決定是錯(cuò)誤的。另外，某區(qū)公安分局民警在辦案過(guò)程中存在“非法侵入住宅”、“暴力執(zhí)法”、“非法拘禁”、“威脅逼供”等違法行為，該局取得的證據(jù)應(yīng)屬非法。綜上，請(qǐng)求法院依法撤銷某區(qū)公安分局作出的治安行政處罰決定。

被告區(qū)公安分局辯稱，2008年8月7日20時(shí)30分許，朱某與一名外籍女子以人民幣1500元的價(jià)格進(jìn)行賣淫活動(dòng)，后被警方查獲。經(jīng)查，同年10月16日，根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，我分局對(duì)朱某作出行政拘留14日的處罰決定。以上事實(shí)，有朱本人的陳述及個(gè)人供述、作為共同犯罪人的一名外籍女子的陳述、被抓獲民警的證言、照片等證據(jù)證實(shí)。

綜上所述，本院對(duì)朱作出的處罰決定，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法，處罰適當(dāng)，請(qǐng)求本院予以維持。

二、審判結(jié)果

原審法院認(rèn)為，為了加強(qiáng)治安管理，維護(hù)社會(huì)秩序和公共安全，保護(hù)公民的合法權(quán)益，根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)違反治安管理的行為進(jìn)行查處，對(duì)違反者給予行政處罰。

根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款，賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款。情節(jié)輕微的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。本案中，某分局認(rèn)定朱嫖娼，有其本人和一名外籍女子的陳述筆錄等證據(jù)支持。朱某也承認(rèn)了其于2008年8月7日20時(shí)30分許在本市某小區(qū)坎都嘉園2號(hào)樓某房間內(nèi)與一名外籍女子發(fā)生性關(guān)系并支付其人民幣1500元的事實(shí)。所有的證據(jù)都可以相互印證。因此，該局作出的處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。關(guān)于嫖娼違法行為的構(gòu)成和認(rèn)定，最高人民法院在《關(guān)于如何適用治安管理處罰條例(1999)第27號(hào)》第三十條的批復(fù)中指出，“賣淫、嫖娼一般是指異性通過(guò)金錢交易，向?qū)Ψ教峁┬苑?wù)，以滿足對(duì)方性欲的行為?！痹诠膊俊蛾P(guān)于同性之間以金錢為媒介發(fā)生性行為的定性問題的批復(fù)》(公〔2001〕4號(hào))和《關(guān)于以金錢為媒介發(fā)生性行為的定性問題的批復(fù)》(公〔2003〕5號(hào))中指出，“同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不特定異性或不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口交”。"

本案中，朱某的行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定其構(gòu)成嫖娼違法行為，定性準(zhǔn)確，證據(jù)充分。原告朱主張其與外國(guó)女子發(fā)生性關(guān)系是“一夜情”而非與其妹妹賣淫嫖娼，無(wú)法律和事實(shí)依據(jù)，不予支持。被告某區(qū)公安分局在處罰前履行了立案、傳喚、調(diào)查程序，并告知了朱認(rèn)定其處罰決定的事實(shí)理由和依據(jù)，履行了告知義務(wù)。同時(shí)，被告人處罰決定書被依法送達(dá)給了朱。因此，該局的執(zhí)法程序符合《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)之處。至于朱所稱的被告人在接受詢問和調(diào)查期間遭到警察的脅迫和逼供，這是違反程序的。沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上，某區(qū)公安局作出的被訴行政處罰決定，事實(shí)清楚，適用法律正確，處罰幅度適當(dāng)，執(zhí)行程序無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。原告朱請(qǐng)求撤銷處罰決定的理由不能成立。根據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，判決維持被告某區(qū)公安分局的治安行政處罰決定。

二審法院認(rèn)為，被告某區(qū)公安分局認(rèn)定原告朱嫖娼行為證據(jù)充分，事實(shí)清楚。原告朱請(qǐng)求撤銷被訴行政處罰決定的理由沒有事實(shí)和法律依據(jù)支持。最終，北京市第二中級(jí)人民法院裁定駁回上訴，維持一審判決。

三。分析意見

(一)案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

本案是因朱因嫖娼被公安機(jī)關(guān)處罰而引起的行政訴訟。本案中，雙方對(duì)案件事實(shí)均無(wú)異議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在朱某行為的定性上，即朱某的行為屬于“一夜情”還是“嫖娼”。

(二)嫖娼行為的構(gòu)成與認(rèn)定

長(zhǎng)期以來(lái)，“賣淫嫖娼”的概念以及如何認(rèn)定，在相關(guān)法律和其他行政法規(guī)中一直沒有明確規(guī)定。2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》僅籠統(tǒng)規(guī)定“賣淫、嫖娼的，給予治安處罰”。

實(shí)踐中比較明確的只有最高人民法院和公安部分別下發(fā)的批復(fù)和復(fù)函進(jìn)行解釋。例如，最高人民法院《關(guān)于如何適用治安管理處罰條例第三十條的批復(fù)》中指出，“賣淫、嫖娼一般是指一種性別通過(guò)金錢交易，向另一種性別提供性服務(wù)，以滿足另一種性別的性欲的行為?！痹诠膊俊蛾P(guān)于以金錢為媒介的同性之間性行為的定性問題的批復(fù)》和《關(guān)于以金錢為媒介的性行為的定性問題的批復(fù)》中，分別指出“以金錢或財(cái)物為媒介，與不特定的異性或同性之間發(fā)生的任何不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，包括口交、手淫、雞奸等。，屬于賣淫”，而“賣淫是指不特定的異性或同性之間的金錢、金錢行為。

關(guān)于本案適用上述批復(fù)和答復(fù)的問題，法院認(rèn)為，根據(jù)《人民法院組織法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的有關(guān)規(guī)定，凡涉及法院審判中如何具體適用法律、法令的問題，均由最高人民法院進(jìn)行解釋。

據(jù)此，最高人民法院的上述批復(fù)是對(duì)相關(guān)法律適用問題的適用解釋。公安部作為《治安管理處罰法》明確規(guī)定的負(fù)責(zé)全國(guó)治安管理的國(guó)務(wù)院公安部門，在不違反上位法規(guī)定的情況下，根據(jù)實(shí)踐界定賣淫嫖娼的概念，也有利于解決實(shí)際糾紛，統(tǒng)一公安機(jī)關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的合法性和合理性。

另外，從前述批復(fù)的內(nèi)容來(lái)看，其明確的賣淫概念體現(xiàn)了賣淫的本質(zhì)特征，與最高人民法院前述批復(fù)的內(nèi)容基本一致，不存在明顯的不規(guī)范之處。

綜上，上述答復(fù)和回復(fù)目前仍然有效，可以作為本案認(rèn)定賣淫嫖娼是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。

從上述答復(fù)和回復(fù)可以看出，“賣淫”的構(gòu)成要件應(yīng)包括:

1.發(fā)生在未指明的異性或同性之間的；

2.以金錢或財(cái)產(chǎn)為媒介的交易；

3.做愛。

結(jié)合本案:首先，某區(qū)公安分局調(diào)取的證據(jù)顯示，朱在案發(fā)前主動(dòng)上網(wǎng)搜索國(guó)外按摩女信息。經(jīng)與相關(guān)網(wǎng)站負(fù)責(zé)人聯(lián)系，雙方約定了付款方式和價(jià)格，即“先發(fā)生性關(guān)系，再付款。售價(jià)1300元”；一名外籍女子還通過(guò)事先聯(lián)系他人，表達(dá)了想通過(guò)賣淫掙錢的愿望，并與他人約定，每次賣淫后收錢，然后自己拿300元人民幣。

因此，上述兩人主觀上具有賣淫的故意。

其次，朱某根據(jù)他人提供的地址和通訊方式找到該外籍女子后，經(jīng)過(guò)短暫交談，與對(duì)方發(fā)生了性關(guān)系，但雙方從未見過(guò)面。

再次，與該女子發(fā)生性關(guān)系后，朱某共支付對(duì)方1500元。

綜上，朱的上述行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定其構(gòu)成嫖娼違法行為，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。

至于朱某因其嫖娼行為此前未被公安機(jī)關(guān)處理過(guò)而主張自己不是賣淫嫖娼人員，以及外國(guó)女子不是職業(yè)賣淫嫖娼人員，其行為不屬于“嫖娼”。法院認(rèn)為，首先，應(yīng)當(dāng)從是否符合賣淫嫖娼的構(gòu)成要件、行為人之前是否因類似違法行為受過(guò)治安處罰等方面綜合判斷賣淫嫖娼的成立，不影響公安機(jī)關(guān)對(duì)其違反治安管理行為的認(rèn)定和查處。其次，行為人是否以某種違法行為為職業(yè)或者多次從事該行為，不是賣淫違法行為的法定條件。因此，朱的上述主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不能作為否認(rèn)其非法賣淫行為的抗辯理由。

(3)“一夜情”能成為“嫖娼”的合法抗辯理由嗎

實(shí)踐中，一些從事賣淫嫖娼違法活動(dòng)的犯罪嫌疑人，往往以“一夜情”為反駁理由，逃避公安機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法，逃避治安處罰。二者在客觀方面有一些相似之處，如都發(fā)生在不特定的對(duì)象之間，雙方在交往過(guò)程中發(fā)生了性關(guān)系等。但判斷它們是否應(yīng)該屬于社會(huì)倫理調(diào)整或法律制裁的范圍，關(guān)鍵也是明確的，即上述行為是否以金錢或財(cái)產(chǎn)為媒介。如果是，顯然屬于公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊的賣淫嫖娼違法行為范疇。

本案中，朱某一再堅(jiān)稱自己與一名外籍女子有感情基礎(chǔ)，雙方發(fā)生性關(guān)系是“一夜情”，因此不是賣淫的想法。法院認(rèn)為，首先，“一夜情”不是一個(gè)具體明確的法律概念，也不是否認(rèn)賣淫違法行為的法定抗辯事由。如前所述，賣淫是否違法，取決于雙方是否通過(guò)金錢發(fā)生性關(guān)系。其次，判斷雙方是否有感情基礎(chǔ)，要從雙方相識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)、雙方相識(shí)的時(shí)間長(zhǎng)短、雙方交往過(guò)程中的感情因素等多方面綜合分析。

在這種情況下，朱告訴一名外國(guó)婦女，他們以前從未認(rèn)識(shí)過(guò)對(duì)方。相識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)是以金錢支付為條件和基礎(chǔ)發(fā)生性關(guān)系，以滿足其非法目的。客觀地說(shuō)，朱某與一名外國(guó)女子在短暫交談后以同意向?qū)Ψ街Ц督疱X的方式發(fā)生了性關(guān)系，事后一名外國(guó)女子實(shí)際上從朱某處獲得了1500元人民幣。

綜上，朱某與外籍女子發(fā)生感情基礎(chǔ)的理由是“一夜情”，并非賣淫嫖娼，不應(yīng)受到治安處罰。沒有法律依據(jù)，上述理由不能成立。

綜上，二審法院對(duì)本案的判決是正確的。

(4)一些建議。

本案中，當(dāng)事人對(duì)涉嫌行政處罰的質(zhì)疑及其提出的相關(guān)抗辯理由，在實(shí)踐中具有普遍性和代表性。這一爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于，我國(guó)相關(guān)立法機(jī)關(guān)沒有對(duì)賣淫嫖娼的概念和構(gòu)成進(jìn)行準(zhǔn)確界定，給實(shí)踐中的具體執(zhí)法活動(dòng)造成了障礙，尤其是在案件的定性方面。從1987年1月1日國(guó)務(wù)院實(shí)施的《治安管理處罰條例》到1991年9月4日全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的《關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定》，再到1993年9月4日國(guó)務(wù)院頒布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，以及現(xiàn)行的《治安管理處罰法》，對(duì)此都沒有明確規(guī)定。

因此，立法的完善無(wú)疑將對(duì)解決實(shí)踐中此類案件的糾紛起到積極的作用。

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