摘要：

工程造價鑒定是工程結(jié)算糾紛案件審理中的常用技術(shù)手段，也是法官、仲裁員審理工程結(jié)算糾紛案件的“核武器”。準確理解和運用工程造價鑒定不僅是法官、仲裁員快速、公正審理工程結(jié)算糾紛案件的關(guān)鍵，也是建設(shè)方、施工方依法維護自身合法利益的必要手段。筆者結(jié)合自身多年的從業(yè)經(jīng)驗，就工程造價鑒定在建設(shè)工程結(jié)算糾紛案件中的運用進行簡要分析，供有關(guān)各方當事人參考。

01

工程造價鑒定的重要性

近十幾年來，隨著全國房地產(chǎn)行業(yè)的持續(xù)“高燒不退”，大大小小的建設(shè)工程項目遍地開花且呈幾何倍數(shù)的不斷增加，與此相應(yīng)的，建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的工程結(jié)算糾紛案件也日益增多。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，爭議最為普遍的，當屬工程款爭議，或稱結(jié)算爭議，其所占比例甚至要高于合同效力爭議。由于工程結(jié)算不僅關(guān)系著建設(shè)方除拿地成本以外的最大成本支出，也直接影響著施工方的最終利潤及其關(guān)聯(lián)的成千上萬施工工人的勞動所得。經(jīng)粗略統(tǒng)計，工程結(jié)算糾紛案件在本所承辦的所有建設(shè)工程糾紛案件中所占比例一直在50%以上。

在建設(shè)工程結(jié)算糾紛案件中，對工程造價的確認是認定案件事實的關(guān)鍵所在。如果訴爭雙方在施工合同中對結(jié)算方式和結(jié)算原則約定明確，或事后可以達成一致意見，則按照雙方約定或達成的協(xié)議內(nèi)容進行審價、結(jié)算即可；而如果施工合同中對有關(guān)工程結(jié)算的內(nèi)容約定不明，或雙方經(jīng)協(xié)商仍無法達成一致意見的，一旦進入司法程序，對訴爭工程的造價進行司法鑒定，就成為解決雙方爭議的主要手段。

工程造價鑒定之所以重要，最核心在于民事訴訟程序中，司法鑒定意見較一般書證、視聽資料和證人證言具有更強的證明力[1]。在當事人沒有提出足以反駁的相反證據(jù)和理由的情況下，人民法院可以直接將其作為定案依據(jù)[2]。故此，能否把握好工程造價鑒定程序的進展，在一定程度上可能直接影響案件的走向，甚至決定案件的裁判結(jié)果。

注釋：

[1]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十七條：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；（四）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言?！?/p>

[2]《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力?！?/p>

02

當事人自行委托鑒定的證據(jù)效力

《民事訴訟法》第七十六條僅規(guī)定當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定，而在司法實踐中，常會遇到當事人自行委托鑒定機構(gòu)進行工程造價鑒定，并將鑒定意見作為證據(jù)提交的情形。這種所謂的鑒定意見，并不等同于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的鑒定意見，二者的證明力存在著較大差別。而由于此種證據(jù)并不被法律所禁止，故其也具備一定的證據(jù)效力。

對于當事人自行委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見，既不能將其視作等同于《民事訴訟法》中規(guī)定的鑒定意見，亦不可因其不具有法律規(guī)定的鑒定意見的證據(jù)效力而忽視其存在。由于當事人自行委托鑒定時，鑒定機構(gòu)不對送檢材料的來源、真實性、合法性進行審查，因而在訴訟或仲裁過程中，另一方當事人需要對該自行委托形成的鑒定意見進行全面而充分的質(zhì)證，并同時向人民法院或仲裁機構(gòu)申請重新鑒定。如另一方當事人未提出足以反駁的證據(jù)或理由，且未申請重新鑒定，人民法院或仲裁機構(gòu)可以對該自行委托的鑒定意見予以采信[3]。

注釋：

[3]相關(guān)案例：最高人民法院（2015）民申字第2182號關(guān)于涉案工程造價的確認依據(jù)問題。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八規(guī)定：“一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許?！北景钢校豆こ探Y(jié)算書》雖然是熱力公司在訴前單方委托中信造價公司作出的，但在一、二審訴訟過程中，法院均征求金寶公司是否對其施工的工程造價進行重新鑒定，金寶公司明確表示不同意重新鑒定，亦未提供證據(jù)否認鑒定結(jié)論的客觀性、真實性。

因此，在金寶公司自愿放棄重新鑒定申請權(quán)的情形下，一、二審判決以具有司法鑒定資質(zhì)的中信造價公司出具的《工程結(jié)算書》作為確認涉案工程造價的依據(jù)，證據(jù)采信符合法律規(guī)定。

03

人民法院或仲裁機構(gòu)啟動委托鑒定程序的前提條件

（一）

案件具有啟動鑒定程序的必要

出于尊重當事人之間的約定、維護行業(yè)和市場秩序、保障訴訟和仲裁效率、節(jié)約司法資源和當事人訴訟成本的考慮，人民法院和仲裁機構(gòu)需要對當事人提出的司法鑒定申請進行必要性審查。在司法實踐中，具有以下情形之一的，應(yīng)當認為不具有進行造價司法鑒定的必要，當事人提出工程造價鑒定申請的，應(yīng)當予以駁回。

1.施工合同中約定按照固定總價結(jié)算工程價款，且不具有法定或約定對合同價款進行變更的情形，或合同約定固定總價包含一切可能的工程調(diào)整、變更及其他風險，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，應(yīng)當不予支持。

2.以財政資金作為主要投資來源的政府投資項目，施工合同約定以政府審計部門的審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)的，原則上應(yīng)以審計結(jié)果為依據(jù)對工程價款進行認定。一方當事人申請對建設(shè)工程造價進行鑒定的，應(yīng)當不予支持。但是，因不可歸責于承包人的原因，致使行政審計不能在合理期限內(nèi)實施，或者政府審計部門明確表示案涉工程項目價格無法進行審計或不予審計，或者有證據(jù)證明審計結(jié)果違反法律規(guī)定或合同約定，當事人申請對爭議工程價款進行鑒定的，應(yīng)準許其鑒定申請。

3.施工合同中約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，即視為認可竣工結(jié)算文件的，應(yīng)當按照合同約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款，發(fā)包人申請對建設(shè)工程造價進行鑒定的，原則上不予支持。

4.已經(jīng)簽訂結(jié)算協(xié)議，并就工程款數(shù)額已經(jīng)達成了一致，或者雙方在起訴前已經(jīng)共同委托具有相關(guān)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)出具了鑒定意見，且上述協(xié)議或共同委托出具的鑒定意見不具有無效、可撤銷情形的，應(yīng)當尊重當事人的意思表示，一方當事人反悔并申請對建設(shè)工程造價進行鑒定的，原則上不予支持。

（二）

當事人一方或雙方提出鑒定申請

《民事訴訟法》第六十四條一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱：《證據(jù)規(guī)定》）第二條規(guī)定：

“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！辫b定意見作為《民事訴訟法》規(guī)定證據(jù)的一種形式，申請鑒定應(yīng)屬于當事人舉證責任的范疇。

因此，當事人雙方均不申請鑒定的，人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當向?qū)﹁b定事項負有舉證責任的當事人予以釋明，告知其不申請鑒定的，將按照《民事訴訟法》及《證據(jù)規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定承擔舉證不能的不利后果。當事人仍堅持不提出鑒定申請的，根據(jù)舉證責任分配原則作出有關(guān)事實認定。除非爭議事項涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，否則，人民法院或仲裁機構(gòu)不宜直接依職權(quán)啟動鑒定程序。

（三）

有明確的鑒定的事項和范圍

當事人提出鑒定申請后，人民法院或仲裁機構(gòu)會對鑒定申請中提出的事項、范圍等內(nèi)容進行審查，對于與案件無關(guān)或無需鑒定的事項，會予以調(diào)整或駁回鑒定申請。

當事人申請的鑒定事項不明確，或者不符合合同約定或相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，或者與待證事實不具備關(guān)聯(lián)性的，人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當向當事人釋明理由以及拒不變更鑒定事項的后果。經(jīng)釋明后當事人仍拒不變更的，可駁回其鑒定申請，并直接根據(jù)舉證責任分配原則作出有關(guān)事實認定。

人民法院或仲裁機構(gòu)委托鑒定的范圍應(yīng)當盡可能限定在當事人有爭議部分。在確定委托鑒定內(nèi)容前，可以首先組織訴爭雙方核對確定有爭議部分和無爭議部分，對于無爭議部分或者通過施工合同等相關(guān)證據(jù)即可以認定的事實，無需委托司法鑒定[4] 。

注釋：

[4] 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十三條：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?/p>

04

對司法鑒定結(jié)論的異議及處理

鑒定意見應(yīng)當經(jīng)當事人質(zhì)證后才能作為認定待證事實的根據(jù)。質(zhì)證時，當事人應(yīng)當對鑒定意見與鑒定事項是否相符、計價原則和計價方式是否科學、鑒定依據(jù)是否合法、鑒定意見是否存在錯漏等發(fā)表質(zhì)證意見。

由于建設(shè)工程司法鑒定具有較強的專業(yè)性，為使案件事實能夠得到充分查明，當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，人民法院應(yīng)當通知鑒定人出庭作證。鑒定人出庭作證的，經(jīng)人民法院準許，當事人可以就鑒定意見向鑒定人發(fā)問。依法設(shè)立鑒定人出庭制度，可以使鑒定人接受訴爭雙方就鑒定事項所提出的質(zhì)詢，充分向訴爭雙方釋明鑒定依據(jù)、鑒定方法和鑒定過程，保證鑒定所涉事實進一步明確。同時，如果當事人及其訴訟代理人不具有相應(yīng)的專業(yè)知識需要聘請有專門知識的人，人民法院應(yīng)當準許，由有專門知識的人就專門事項對鑒定人進行詢問。當事人對鑒定結(jié)論存在異議的，可以依法向人民法院或仲裁機構(gòu)申請重新鑒定或者補充鑒定。

人民法院或仲裁機構(gòu)對于鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，分別從鑒定機構(gòu)及鑒定人員是否具備相應(yīng)的鑒定資格證書，鑒定內(nèi)容是否符合委托鑒定的范圍，鑒定依據(jù)是否充足，所依據(jù)的建設(shè)工程資料是否真實、合法并經(jīng)過質(zhì)證，鑒定過程中采取的取費標準與當事人約定是否存在沖突，鑒定方法及過程是否符合相關(guān)的專業(yè)技術(shù)規(guī)則，鑒定人是否具有應(yīng)當回避的情形等方面分別作出判斷。

當事人沒有足以反駁鑒定意見的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力；鑒定意見存在鑒定依據(jù)采用不當、鑒定數(shù)據(jù)存在錯漏等情形，可以由鑒定人通過出具補充鑒定意見方式予以糾正的，應(yīng)當書面告知鑒定人，由鑒定人出具補充鑒定意見。鑒定意見存在鑒定內(nèi)容與委托鑒定內(nèi)容不符、未按照人民法院確定的鑒定方法鑒定、鑒定程序違法等情形，難以通過出具補充鑒定意見方式予以糾正的，應(yīng)當進行重新鑒定。

作者：潘廣祿、李照亮 轉(zhuǎn)引自“房地產(chǎn)法律前言”

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