文章來源：《法律適用》2016年第1期

　　一、問題的提出

　　《民事訴訟法》第105條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失?！睂W(xué)術(shù)界普遍認為，在“申請有錯誤”的損害賠償責任中，被申請人的損害是由申請人錯誤地申請民事保全的行為所造成的，與一般的侵權(quán)行為沒有本質(zhì)區(qū)別，不同之處在于申請人利用司法程序侵犯被申請人的合法權(quán)益，是一種新類型的民事侵權(quán)行為?！?〕即“申請有錯誤”的損害賠償責任屬于民事責任范疇中的侵權(quán)損害賠償責任。實踐中，法官也是做如此認定，例如，“申請財產(chǎn)保全錯誤，本質(zhì)上屬于一種民事侵權(quán)行為?！薄?〕“訴中財產(chǎn)保全損害賠償責任本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)責任?！薄?〕雖然針對這一基礎(chǔ)前提已經(jīng)達成共識，但從法條的規(guī)定上來看，關(guān)于民事保全錯誤損害賠償?shù)臍w責原則，究竟采過錯責任原則還是無過錯責任原則，理論上尚有爭議，司法實踐中也有不同認識。為此，我們在“中國裁判文書網(wǎng)”上收集了自2013年1月1日以來關(guān)于申請民事保全錯誤損害賠償?shù)陌讣?，?〕并對全部案件的裁判理由進行梳理，以考察人民法院對民事保全錯誤損害賠償案件歸責原則的認定，并進行理論上的總結(jié)和評析，從理論上證成過錯責任原則的妥當性。

　　二、過錯責任與無過錯責任原則的論爭

　　目前民事訴訟法學(xué)界圍繞《民事訴訟法》第105條的規(guī)定，對于申請保全錯誤賠償責任的歸責原則，存在著過錯責任與無過錯責任原則兩種觀點的對立。

　　(一)過錯責任原則說

　　有學(xué)者認為我國申請保全錯誤賠償案件中的歸責原則應(yīng)該適用過錯責任原則，理由主要有。

　　1.適用過錯責任原則符合法律規(guī)定?！?〕根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，適用過錯責任原則是侵權(quán)案件的通常情形，而無過錯責任原則的適用則為例外，即在法律沒有明文規(guī)定的前提下都適用過錯責任原則。目前，關(guān)于申請民事保全錯誤損害賠償責任并沒有被吸納進《侵權(quán)責任法》規(guī)定的特殊侵權(quán)類型的范疇，所以應(yīng)適用過錯責任原則。

　　2.適用無過錯責任原則不公平?！?〕當事人申請民事保全的目的就是避免“難以彌補的損害”或者確保將來判決的順利執(zhí)行。當事人在申請民事保全時，是基于當時掌握的情況并提交相應(yīng)的證據(jù)材料，并不一定與法院在經(jīng)過詳細的調(diào)查和嚴密的邏輯推理后得出的裁判相契合。如果一味地認定申請人的客觀錯誤要求其承擔損害賠償責任，而不考慮申請人的主觀過錯，對其是不公平的。

　　3.過錯責任原則有助于兼顧雙方利益。當事人申請民事保全，無疑會限制被申請人對自己財產(chǎn)的使用、處分或者約束其某種行為，但無論是法律規(guī)定還是實踐做法，一般法官在作出保全裁定時都要求申請人提供價值相當?shù)膿?，?〕這是對雙方利益的平衡。以無過錯責任原則作為申請保全錯誤損害賠償責任的歸責原則，會造成新的不平衡。所以，在“申請有錯誤”的情況下，有必要考慮其主觀過錯，進而平衡雙方的利益。

　　4.比較法上的支持。從域外來看，采取過錯原則的典型國家或地區(qū)有日本、英國、美國以及我國澳門地區(qū)等。例如，《日本民法典》第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護的利益的人，對于因此發(fā)生的損害負賠償責任?！薄?〕該條確立了日本民法上一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。〔9〕而《日本民法典》第714條以下的規(guī)定以及特別法上的侵權(quán)行為才屬于特殊侵權(quán)行為，〔10〕關(guān)于民事保全錯誤的損害賠償問題不在特殊侵權(quán)行為之列，因此仍然在過錯原則的涵攝范圍之內(nèi)。還如，英國《民事訴訟規(guī)則》中訴訟指引的規(guī)定：“如法院日后發(fā)現(xiàn)本命令造成相對人損失，并裁決由相對人承擔損失的，則申請人應(yīng)服從法院作出的命令。進而，如執(zhí)行本命令違法本命令有關(guān)條款，或者采取與申請人律師作為法院派出人員職責不相稱的方式執(zhí)行命令，則法院可責令申請人賠償因此給相對人造成的損失，申請人須服從。”〔11〕而且，即便被申請人在主訴中勝訴，該勝訴判決也不意味著準與被申請人的損害賠償請求?！?2〕可見，在英國，如果出現(xiàn)臨時禁令發(fā)出錯誤或者被撤銷的情況，被申請人可就禁令的錯誤或被撤銷而遭受的損失向法院提起侵權(quán)損害賠償，發(fā)起侵權(quán)損害賠償之訴，此類侵權(quán)損害賠償之訴以過錯原則為歸責原則。

　　(二)無過錯責任原則說

　　也有學(xué)者認為，在我國申請保全錯誤損害賠償案件中，應(yīng)適用無過錯責任原則?！?3〕主要理由如下。

　　1.申請有錯誤主要是指事實錯誤。我國《民事訴訟法》第105條規(guī)定的“申請有錯誤”應(yīng)該是指申請行為最終被法院的裁判文書認定為是錯誤的，是事實上的錯誤，而不是指申請人主觀上存在過錯。即使申請人主觀上沒有錯誤，但申請最終沒有得到法律的支持或最后的裁判文書確認申請人的訴訟請求沒有得到支持，那么該申請行為就是錯誤的，申請人就應(yīng)該賠償被申請人因此而遭受的損失?！?4〕簡而言之，此處的錯誤應(yīng)該是一種客觀上的判斷，而不是主觀上的認定。

　　2.適用無過錯責任原則有理論依據(jù)。根據(jù)民法理論，由于錯誤的申請民事保全而對被申請人造成損害應(yīng)該屬于由于特定的危險事物享受了利益，那么對于該危險事物引起的損害賠償就應(yīng)該承擔責任。之所以說申請民事保全的行為是一種危險行為，是因為申請民事保全的時候，事實尚未查清，申請人是否享有法律上的權(quán)利尚處在不確定狀態(tài)，在這一系列的不確定之下而采取的保全措施也是不確定的，可能申請人確實有法律上的權(quán)利，保全維護了申請人的利益，也可能申請人沒有法律上的權(quán)利，保全申請限制了被申請人對財產(chǎn)的自由處分而給被申請人造成損害。利益與風險并存，享受了利益，那么對于風險引起的賠償就應(yīng)該承擔責任，〔15〕這是理所應(yīng)當?shù)模欠瞎?、正義的要求的。同時，要求申請人承擔無過錯責任有利于申請人慎重地行使民事權(quán)利，有利于減少由于濫用申請保全權(quán)利而給他人造成的損害。

　　3.比較法上的支持。從域外來看，采取無過錯原則的典型國家和地區(qū)主要是德國、荷蘭以及我國臺灣地區(qū)等。例如，《德國民事訴訟法》第945條規(guī)定：“假扣押或假處分的命令經(jīng)判明自始為不合法時，或者依第926條第2款或第942條第3款發(fā)出的命令被撤銷時，請求發(fā)出命令的當事人，對于對方當事人因執(zhí)行該命令而受到的損害，或因免除執(zhí)行或撤銷處分而提供擔保發(fā)生的損害，負賠償之責。”〔16〕從體系上看，第945條規(guī)定的損害賠償責任并不屬于民事訴訟法的內(nèi)容，而是應(yīng)當屬于侵權(quán)法的內(nèi)容，只是由于實用性的原因而規(guī)定在了民事訴訟法典中。與通常的損害賠償責任不同，第945條規(guī)定的損害賠償責任不以過錯和違法性為前提要件?！?7〕還如，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第531條規(guī)定：“假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規(guī)定而撤銷者，債權(quán)人應(yīng)賠償債務(wù)人因假扣押或供擔保所受之損害。假扣押所保全之請求已起訴者，法院于第一審言詞辯論終結(jié)前，應(yīng)依債務(wù)人之聲明，于本案判決內(nèi)命債權(quán)人為前項之賠償。債務(wù)人未聲明者，應(yīng)告以得為聲明?！备鶕?jù)“臺灣民法典”第184條的規(guī)定：“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任?！奔匆蝈e誤假扣押所引起的損害賠償責任適用無過錯責任原則?！?8〕

　　三、過錯責任原則之證成

　　(一)基于《民事訴訟法》第105條與《侵權(quán)責任法》第5條關(guān)系的思考

　　《侵權(quán)責任法》第5條規(guī)定：“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蹦敲矗睹袷略V訟法》105條關(guān)于“申請有錯誤”損害賠償責任的規(guī)定與《侵權(quán)責任法》第5條的關(guān)系如何處理呢?

　　《侵權(quán)責任法》第5條規(guī)定了侵權(quán)責任法與其他民法部門法以及民事特別法之間的關(guān)系?！?9〕《侵權(quán)責任法》是侵權(quán)法基本法，其他法律規(guī)定的侵權(quán)責任法律規(guī)范則應(yīng)當是侵權(quán)特別法，立法機關(guān)在處理《侵權(quán)責任法》與侵權(quán)特別法之間的關(guān)系上主要考慮的是：侵權(quán)特別法分別屬于不同的部門法，在民商事法律中規(guī)定的侵權(quán)特別法，應(yīng)當予以更高的效力，因此，第5條做出這樣的規(guī)定，侵權(quán)特別法具有特別的效力，應(yīng)當“依照其規(guī)定”。〔20〕有學(xué)者進一步論述到，適用侵權(quán)特別法，應(yīng)當堅持區(qū)分總則和分則的原則，在特別法的適用上，應(yīng)當區(qū)分有關(guān)總則的一般性規(guī)定和有關(guān)分則的具體規(guī)定。對于屬于《侵權(quán)責任法》總則性的一般規(guī)定，應(yīng)當更多地依照《侵權(quán)責任法》第一章至第三章的規(guī)定適用法律，因為這部分是總則性規(guī)定，是《侵權(quán)責任法》確定侵權(quán)責任的基本規(guī)則。對于屬于侵權(quán)責任法分則的具體規(guī)定，應(yīng)當更多地適用侵權(quán)特別法的特別規(guī)定，因為特別法規(guī)定特別侵權(quán)責任，總是根據(jù)侵權(quán)責任的特殊情形規(guī)定的，具有特別的要求，應(yīng)當優(yōu)先適用?！?1〕這樣的區(qū)分觀點，值得我們重視和推廣適用，對于《侵權(quán)責任法》中的總則性規(guī)定和分則性規(guī)定，應(yīng)賦予不同的效力。因此，雖然《民事訴訟法》105條的規(guī)定屬于關(guān)于侵權(quán)責任的特殊規(guī)定，但并不屬于侵權(quán)責任法分則的具體規(guī)定，依然在侵權(quán)責任總則的效力范圍之內(nèi)，其歸責原則的確定，依舊需要適用侵權(quán)責任法的總則規(guī)定。

　　綜上所述，我們認為，結(jié)合我國目前的實際情況和司法現(xiàn)狀，應(yīng)該將過錯原則作為申請民事保全錯誤損害賠償?shù)臍w責原則。這樣的選擇主要是考慮以下因素。

　　首先，適用無過錯責任不符合體系解釋原則。一般而言，只有在法律有明確規(guī)定的情形下，才適用無過錯責任原則，對于《民事訴訟法》第105條規(guī)定的“申請有錯誤”，應(yīng)適用《侵權(quán)責任法》規(guī)定的基本歸責原則，即過錯責任原則，民事保全的申請人僅在對保全出現(xiàn)錯誤存在一定主觀過錯的情況下，才能構(gòu)成“申請有錯誤”，這是侵權(quán)責任法歸責原則體系一致性的應(yīng)有之義和必然要求。另外，《民事訴訟法》第107條第2款規(guī)定“申請人敗訴的”即應(yīng)承擔被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產(chǎn)損失，而對民事保全卻無類似規(guī)定，如何看待這種差別?立法者為何對兩種賠償責任賦予了不同的構(gòu)成要件?因此，對于二者的理解應(yīng)該予以區(qū)別對待，“申請有錯誤”中必然有過錯要件的要求。

　　其次，過錯責任原則有助于民事保全功能的發(fā)揮。訴訟是存在風險的，申請人在申請民事保全時，對于判決結(jié)果是否支持其訴訟請求的判斷并不一定是完全正確的，隨著審判使得訴訟結(jié)果越來越明朗化，當事人的訴訟請求不一定會得到法律的支持。如果采用無過錯責任原則，那么申請人在考慮是否申請民事保全時必然會因考慮保全錯誤承擔的責任而畏手畏腳，影響民事保全功能的發(fā)揮。這將會使得民事保全的規(guī)定成為“休眠條款”。民事保全的目的之一是為了保證判決得到執(zhí)行，但同時還應(yīng)防止債權(quán)人濫用訴訟保全侵害債務(wù)人的權(quán)益。兩項利益的比較上，債權(quán)人的可能訴訟利益與其濫用權(quán)利之間，需要利益衡量。以我國目前的誠信狀況，債務(wù)人逃避執(zhí)行的嚴重程度顯然要高于后者，因此，將民事保全損害賠償責任性質(zhì)確定為一般侵權(quán)，在主觀上要件上要求故意或重大過失，有其現(xiàn)實合理性。

　　最后，過錯責任原則符合我國的實際情況。有觀點認為，在《民事訴訟法》第105條的責任性質(zhì)上，應(yīng)當采取德國法、我國臺灣地區(qū)法的作法，將其確定為法定責任，不以故意或過失為要件，只要申請保全有錯誤，即應(yīng)承擔賠償責任。我們不贊同此種觀點，原因在于：首先，雖然德國法、我國臺灣地區(qū)法上不考慮申請人的過錯，但是，其在損害賠償責任的構(gòu)成上，則要求保全裁定因“自始不當”而撤銷。在程序條件上，要更加嚴格。其次，“自始不當”的判斷標準，需要綜合所謂申請保全的合法性(即申請人是否能夠說明自己擁有充分的勝訴可能性)及申請保全理由(即申請人是否能夠說明危及日后強制執(zhí)行的事實)進行判斷。但事實上，在訴訟未決之前，上述兩個條件在實踐中仍然存在著證明困難的現(xiàn)實問題。換言之，以申請保全自始不當為標準并不會使被申請人的損害賠償請求權(quán)更易成立。最后，我國臺灣地區(qū)判例認為，申請保全的原因消滅債務(wù)人申請法院作出撤銷保全裁定的情形，并不屬于保全裁定自始不當，債務(wù)人不能據(jù)此請求申請人承擔賠償責任，這里仍然考慮到了申請保全時的權(quán)利狀態(tài)。

　　綜合兩大法系來看，兩種原則在各國的法律規(guī)定中都有體現(xiàn)，我國應(yīng)該采用何種歸責原則，域外國家和地區(qū)的規(guī)定為我們提供了參考。但是，我們在確定民事保全錯誤損害賠償?shù)臍w責原則時，還要考慮民事保全適用的頻率。一般而言，民事保全適用的頻率越高，錯誤的可能性越高，這時無過錯責任原則的適用空間就要擴張;反之，錯誤的可能性越低，適用過錯責任原則就顯得有必要。從我國目前的實際情況來看，保全的適用比例不高，其發(fā)生損害的可能性也必然不高，在這種現(xiàn)實因素之下，適用過錯責任原則更符合我們國家的實際情況。

　　(二)對《民事訴訟法》第105條中“申請有錯誤”的解讀

　　如前所述，《民事訴訟法》第105條“申請有錯誤”中內(nèi)含“過錯”以及“申請行為”要件，這一點，在各地法院的裁判文書中，也得到了印證。〔22〕而從《民事訴訟法》第105條后半句可以推出侵權(quán)責任中的“損害后果”這一要件，而對于侵權(quán)責任中的因果關(guān)系這一要件，就需要依據(jù)《侵權(quán)責任法》第5條的規(guī)定予以補足。

　　對于“申請有錯誤”中的過錯，全國人大常委會法制工作委員會民法室指出：申請有錯誤的原因是多種多樣的，在訴中保全中，如法院最終判決駁回申請人起訴或者訴訟請求、申請保全的原因不存在、因被申請人提出異議法院撤銷保全裁定、其他可以歸責于申請人的原因?qū)е卤Ｈ枚ū怀蜂N等;在訴前保全中，利害關(guān)系人申請保全后未在法定期限內(nèi)提起訴訟或者仲裁也將導(dǎo)致保全裁定被撤銷?！?3〕

　　值得注意的是，最高人民法院法釋[2005]第11號文件《關(guān)于當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應(yīng)否承擔賠償責任問題的解釋》指出：“根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第106條、《中華人民共和國民事訴訟法》第9條等法律規(guī)定，當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ悍ü僭诮忉屧撐募r認為，《民法通則》第106條、第117條等確定了侵權(quán)責任的一般原則，法人、自然人或者其他組織因其過錯造成他人損失的，即應(yīng)當承擔民事責任。〔24〕也即，此處的《民法通則》第106條是指其第二款規(guī)定的“過錯原則”，針對案外人的損害采用過錯責任原則，那么對于被申請人的損失加以區(qū)別對待似乎不妥，應(yīng)該統(tǒng)一解釋。

　　另外，最高人民法院也指出：……申請有錯誤可以理解為，申請人在申請保全的過程中存在過錯，包括主觀故意和過失，例如申請人在可以保全其他相應(yīng)價值財產(chǎn)的情況下，申請保全價值明顯超過訴訟標的額的財產(chǎn)?！?5〕

　　最高人民法院公布的2起典型案例，對于申請保全錯誤的賠償責任，也采用了過錯責任原則。一是李正輝訴柴國生財產(chǎn)損害賠償糾紛案。最高人民法院認為，申請采取保全措施是當事人的訴訟權(quán)利，但申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失。如何判斷當事人的申請是否有錯誤，《民事訴訟法》對此并沒有做出規(guī)定。判斷申請人的申請是否存在錯誤，應(yīng)當結(jié)合具體案情，通過審查申請人是否存在通過保全損害被申請人合法權(quán)益的過錯、保全的對象是否屬于權(quán)屬有爭議的標的物、被申請人是否存在損失、是否為了保證判決的執(zhí)行等因素予以考慮，不宜簡單地以判決支持的請求額與保全財產(chǎn)數(shù)額的差異判斷申請人是否有錯誤?！?6〕二是工程公司訴浦某申請財產(chǎn)保全錯誤損害賠償案。最高人民法院認為，財產(chǎn)保全申請錯誤屬一般侵權(quán)行為。當事人為保證將來判決生效后能得到順利執(zhí)行，依法有權(quán)在爭議標的范圍內(nèi)申請保全對方當事人的財產(chǎn)。至于法院所作生效判決判令被申請人給付的具體數(shù)額，則由雙方當事人訴訟行為、對法律法規(guī)的認識理解以及法院認定事實和適用法律等諸多因素決定，并非當事人于保全時即可準確預(yù)見。故僅生效判決中相關(guān)金額與申請保全金額不一致的事實，并不足以認定申請人主觀上存在過錯。在工程公司與浦某之間進行的另一民事訴訟中，法院考慮到雙方對工程結(jié)算方式未予明確，同時結(jié)合工程公司提供的新證據(jù)，才對其中85萬余元承包結(jié)算款未予確認。然就浦某而言，其對該部分金額予以主張并采取相應(yīng)保全申請措施，屬正常訴訟行為范疇，主觀方面難謂過錯。故判決駁回工程公司訴訟請求。〔27〕

　　在各地法院的裁判案例中，多數(shù)法院將申請保全錯誤損害賠償責任認定為一般侵權(quán)責任，適用過錯責任原則，申請人應(yīng)當承擔過錯責任。〔28〕因此，在判斷申請保全是否有錯誤時，強調(diào)以申請人“主觀上是否具有過錯”〔29〕為依歸。

　　四、申請有過錯的判斷標準

　　關(guān)于過錯責任原則中“過錯”的判斷標準，理論界存在著主觀標準、客觀標準等爭議。實踐的案例中，對于申請保全錯誤過錯責任原則的判斷標準也沒有形成統(tǒng)一的做法，兩種認定標準在實踐中都有體現(xiàn)。

　　(一)主觀標準與客觀標準之爭

　　1.主觀標準。主觀判斷標準的核心是“主觀”，具體含義一般是指在判斷行為人是否存在過錯時，不能運用客觀化的標準來衡量行為人的過錯，必須結(jié)合行為人的年齡、性別、健康程度、知識水平、認知能力等具體的、個性化因素來衡量。通過結(jié)合個性化的因素來考察其對自己的行為和該行為所產(chǎn)生后果的理解、判斷和控制能力，由此判斷行為人對于損害是否有預(yù)見的可能性?！?0〕法官在判斷行為人是否有過錯時，在主觀標準的指引下，需要全面考察行為人當時的心理狀態(tài)和對行為后果所持的心理態(tài)度，〔31〕如果行為人在當時的情形下并不能預(yù)見到行為的后果，那么行為人主觀上就不能認定有過錯，反之，行為人如果可以預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見，那么行為人主觀上就可以被認定有過錯。目前的實踐中，采用主觀認定標準的案例都是依據(jù)申請人的主觀心態(tài)和對訴訟結(jié)果的態(tài)度來確定其是否存在過錯。

　　第一，一審法院認為，某個申請是否有錯誤，當結(jié)合個案具體情形，審查申請人是否依法、正當行使其權(quán)利。二審法院予以確認。〔32〕第二，原審法院認為，對于申請是否存在錯誤的判斷，應(yīng)當結(jié)合具體案情，審查申請人是否存在通過保全損害被申請人的合法權(quán)益的過錯以及保全對象是否屬于權(quán)屬有爭議的標的物等因素來進行判斷，不能簡單地以申請人的訴訟請求是否得到支持來判斷。二審法院予以確認?！?3〕第三，法院的判決結(jié)果則由雙方當事人的訴訟行為、對法律法規(guī)的認識理解以及法院認定事實和適用法律等諸多因素決定，并非當事人于申請保全時即可準確預(yù)見，不能簡單地以該案的訴訟結(jié)果作為判定徐建忠申請財產(chǎn)保全錯誤與否的依據(jù)?！?4〕第四，認定申請財產(chǎn)保全是否錯誤不能僅以前案的訴訟結(jié)果為依據(jù)，而是應(yīng)當從申請人的主觀認知角度判斷，審查申請人提起訴訟及申請保全是否具有惡意、是否濫用訴訟權(quán)利。〔35〕

　　2.客觀標準。客觀判斷標準的核心是“客觀”，這一標準并不考慮行為人的個性化因素，而是以某種客觀的行為標準來衡量行為人的過錯，進而做出其是否有過錯的判斷。〔36〕這種標準可能是法律明確規(guī)定的行為人應(yīng)當作為或者不作為的義務(wù)，也可能是一個法律擬制的理性人〔37〕或者善良管理人應(yīng)當盡到的注意義務(wù)，違反了該行為標準就表明行為人有過錯。法官如果運用客觀標準，只要將行為人的行為與法律所擬制的“理性人”或“善良管理人”的行為相比較，而不需要對行為人的個性化因素進行檢驗。我國澳門地區(qū)確立了判斷過錯的客觀標準，即“一般應(yīng)有之謹慎”。在英國，注意義務(wù)是侵權(quán)責任法的核心概念之一，英國通過一系列的案例確立了“注意義務(wù)”，以“注意義務(wù)”這一概念來處理過失侵權(quán)中所產(chǎn)生的絕大多數(shù)問題?！?8〕在美國侵權(quán)法中，注意義務(wù)主要是作為判斷過錯的標準，而且通常是在過失侵權(quán)(無名侵權(quán))的項目下討論注意義務(wù)問題。〔39〕在法國，法學(xué)界對理解民法典第1382條和1383條中的“faute”也經(jīng)歷了一個從主觀過錯理論到客觀過錯理論然后到折中過錯理論的過程。在我國目前的實踐中，針對“申請有錯誤”中過錯的判斷標準多為客觀標準，如前文所述，《民事訴訟法》第105條“申請有錯誤”包含了過錯和侵權(quán)行為等一般侵權(quán)責任的兩個構(gòu)成要件。申請人有過錯，才能認定“申請有錯誤”。而過錯的判斷，往往與申請人在本案訴訟中能否勝訴相關(guān)。目前的司法實踐中，申請人的訴訟請求、反訴請求獲得法院支持的，即使申請保全給被申請人造成損失，也不認可過錯存在;申請人的全部或部分本案訴訟請求、反訴請求未獲得法院支持的，則認定存在過錯;違反相應(yīng)的注意義務(wù)則認定存在過錯?！?0〕具體而言，“申請有錯誤”在以下幾種情形被認定為存在過錯。

　　第一，申請人的訴訟請求被法院全部或部分駁回的情形。申請人的本案訴訟請求、反訴請求〔41〕未得到法院判決的支持，或者被法院判決駁回的，即可認定申請保全行為存在過錯?！?2〕第二，超額保全情形。例如，一方當事人申請財產(chǎn)保全，其保全標的額，超出法院判決勝訴標的額，或者保全申請凍結(jié)金額嚴重超額，超出合理范圍，屬于錯誤地行使了民事保全權(quán)利，給對方或案外人造成了損失，應(yīng)予賠償，屬于存在過錯?！?3〕第三，原告撤訴或按撤訴處理情形。在法院作出裁判前，原告向法院申請撤訴，或者法院按撤訴處理時，由于原告的訴訟請求未獲得生效裁判的支持，被告所受的損失系由保全所造成，即存在過錯。〔44〕第四，違反合理的注意義務(wù)情形。以“普通人的合理注意義務(wù)”或者“法律相關(guān)規(guī)定的注意義務(wù)”等客觀標準來確定申請人的主觀過錯，認定財產(chǎn)保全申請是否錯誤，關(guān)鍵在于申請人是否盡到了合理注意義務(wù)。只要申請人系基于其掌握的現(xiàn)有事實和證據(jù)提出訴訟請求，并確實盡到了一個普通人的合理注意義務(wù)，即使法院判決最終沒有支持或僅支持其部分訴訟請求，也不能認定其財產(chǎn)保全申請有誤。〔45〕

　　(二)判斷標準的評判與選擇

　　通過對比過錯判斷的主觀標準和客觀標準，我們可以看到，二者均有一定的合理性，過錯表現(xiàn)出強烈的個案性，同時也具有一定的道德性，過錯認定是屬于司法者的工作，而不是屬于立法者的任務(wù)。主觀標準依據(jù)的主要是行為人的主觀心態(tài)和對行為結(jié)果的認識程度，這與近代民法理論上所強調(diào)的“意思自治”理論相吻合，但要求法官對個體的預(yù)見能力作出完全準確判斷是不太可能的，甚至有可能會出現(xiàn)個案認定情況違背法律上所規(guī)定的公平原則?？陀^標準在一定程度上可以避免這一問題，但容易導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不確定性，因為不管是“一般理性人”還是“善良管理人”的注意義務(wù)，其判斷必然含有一定的主觀因素。也有學(xué)者主張穿梭在主觀標準和客觀標準之間的混合標準，認為判斷申請人的主觀過錯應(yīng)當建立在主客觀相統(tǒng)一的認識基礎(chǔ)上，因為判斷申請人的主觀意識狀態(tài)，必須結(jié)合行為人外在活動的內(nèi)容和形式，“一方面，行為人的主觀過錯只有表現(xiàn)為外在行為才具有可歸責性，另一方面，行為人的外在行為也必然在一定程度上反映其主觀狀態(tài)。”〔46〕這樣的探討在理論上似乎完美無缺，但是這也注定也只是“鏡中花，水中月”，只是一種無限美好的愿景，實踐操作起來困難重重，盡管目前已有司法案例做了嘗試，但仍然不是完全意義上的混合標準?！?7〕因此，我們認為采用判斷過錯的客觀標準符合我們國家的實際情況，也更符合司法實踐的需求。

　　首先，客觀標準有助于兼顧申請人與被申請人的利益。在實踐中，被申請人對于申請人申請保全存在過錯的證明是非常困難的，在侵權(quán)責任法領(lǐng)域一般都通過法律規(guī)定，將這一事項的證明責任進行轉(zhuǎn)移。因此，采用客觀標準既能保障申請人申請保全的權(quán)利，又能兼顧被申請人主張保全錯誤損害賠償?shù)臋?quán)利。

　　其次，客觀標準的實踐操作性更強。判斷過錯的主觀標準要全面分析行為人內(nèi)在的心理狀態(tài)和對行為后果所持的心理態(tài)度，如果行為人在主觀上無法預(yù)見行為的后果，則認定其沒有過錯;若能夠預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見，那么就有過錯。這樣的標準對被申請人課以過高的證明義務(wù)，增加了被申請人申請保全錯誤損害賠償?shù)碾y度。而實踐中運用的“在提出財產(chǎn)保全申請時申請人應(yīng)當盡到謹慎合理的注意義務(wù)，對自己可能享有的權(quán)利有合理的預(yù)見，對可能存在的風險有合理的評估。如因申請人的過錯，未能盡到該注意義務(wù)且法院未支持其訴訟請求，致使該財產(chǎn)保全喪失保障執(zhí)行的目的，并因該財產(chǎn)保全造成被申請人財產(chǎn)損失的，申請人應(yīng)當就該過錯承擔相應(yīng)的賠償責任?！薄?8〕“只要申請人基于現(xiàn)有事實和證據(jù)提出訴訟請求，并確實盡到了一個普通人的合理注意義務(wù)，即使案件最終處理結(jié)果與申請人的訴訟請求存在差異，也不能認定財產(chǎn)保全申請有錯誤”〔49〕等認定過錯的客觀判斷標準更具有實踐的應(yīng)用性。

　　最后，在堅持客觀標準的前提下，可以適當考慮當事人的某些主觀因素?！?0〕當事人的年齡、智力、性格、經(jīng)驗等方面的情況盡管是主觀因素，但是也是客觀存在的。即使是在法律規(guī)定了“一般理性人”注意義務(wù)的前提下，仍然需要法官運用自己的經(jīng)驗和理解進行個案的認定們，依舊擺脫不了主觀因素的考察。

　　(三)客觀標準的類型化梳理

　　從目前認定保全錯誤的案例來看，法院認為申請保全錯誤需要考慮申請人的過錯，但法院以申請保全(訴訟未決)時申請人對權(quán)利的判斷與法院最終判決所認定的權(quán)利的內(nèi)容、數(shù)額、對象、范圍之間的差距為理由認定為過錯，我們認為是有待商榷的。判斷申請民事保全是否存在過錯，并不能簡單地以勝訴或敗訴等案件的最終處理結(jié)果作為判斷依據(jù)，因為保全的審查程序只是民事訴訟中的一個程序性事項，不同于實體審理，更不是對案件實體權(quán)利義務(wù)的終局判決，要求申請人的訴訟請求及申請保全的范圍與將來人民法院生效判決的支持程度達到完全一致是不現(xiàn)實的，也是不合理的。目前的裁判思路需要反思的是，過錯的認定與民事保全的條件之間并無關(guān)聯(lián)。如果將申請人關(guān)于申請民事保全的條件的認識內(nèi)容作為錯誤的主觀要件的判斷標準，一方面更有利于被申請人損害賠償請求權(quán)的成立，另一方面《民事訴訟法》第105條限制申請人濫用權(quán)利的制度功能也會更充分地得到發(fā)揮。從域外來看，盡管有的大陸法系國家或地區(qū)的立法和實踐認為，因保全自始不當而撤銷的，申請人應(yīng)負賠償責任，該賠償責任不論申請人有無故意或過失，系基于法律規(guī)定的賠償責任。即使按照這種不考慮主觀過錯的損害賠償責任構(gòu)成，損害賠償請求權(quán)的成立也必須滿足“自始不當”的條件，而自始不當并不以最后的裁判結(jié)果為標準，而是以申請民事保全時是否具有法律規(guī)定的理由為標準。〔51〕實踐中確立的“合理的注意義務(wù)”可以給我們提供原則，在這一原則之下進行更加具體的考量，關(guān)于申請有錯誤損害賠償責任中過錯的判斷，法院應(yīng)該采取綜合判斷的態(tài)度，在對申請人過錯的認定上，需要結(jié)合被申請人在訴訟中是否提出異議、是否申請置換查封標的等因素。我們認為可以區(qū)分為以下兩個方面。

　　1.肯定類型。實踐案例顯示，認定申請保全錯誤，往往是多種因素綜合作用的結(jié)果。以下因素多種并存時，人民法院往往傾向于認定申請保全存在過錯。(1)請求數(shù)額與法院支持數(shù)額差距非常大(不可分割標的物除外)?！?2〕(2)保全財產(chǎn)價值明顯大于請求數(shù)額且申請人對于保全財產(chǎn)價值有合理的預(yù)見能力或?qū)ε袥Q結(jié)果過度自信?！?3〕(3)被申請人訴訟中多次提出異議申請人不同意解封。〔54〕(4)法院在訴訟中釋明保全財產(chǎn)價值超出請求數(shù)額且申請人作出愿意承擔錯誤保全的責任的意思表示?！?5〕(5)未仔細甄別，保全本屬于第三人的財產(chǎn)?！?6〕(6)基于當事人自身原因以撤訴等方式拖延訴訟。〔57〕當然，除了這些肯定類型之外，雖未出現(xiàn)在前述案例中但仍可以作出判斷的明顯的積極類型有：訴前保全申請人未在法定期間內(nèi)起訴的;申請人惡意訴訟的等。

　　2.否定類型。(1)申請人的訴訟請求數(shù)額與申請保全數(shù)額相當，原則上不宜認定有錯誤?！?8〕即申請人提起訴訟的請求數(shù)額與申請保全的財產(chǎn)價值相當?shù)那闆r下，多數(shù)法院不認為該申請為錯誤。(2)法院支持申請人的債權(quán)數(shù)額與申請保全數(shù)額之間即使存在較大差距，原則上不能認定錯誤及過錯?！?9〕在個別案例中，法院會考慮申請人的訴訟請求明顯不成立及申請人舉證不能導(dǎo)致敗訴的情形。〔60〕(3)針對特定標的物的保全，即使申請人的訴訟請求未能得到支持或者得到部分支持，亦不構(gòu)成過錯。這種情況與前述第二種情況只有形式的差別，而無實質(zhì)的不同。(4)共同被告之一不承擔責任的，申請人對不承擔責任的被告財產(chǎn)申請保全，亦不構(gòu)成錯誤。〔61〕(5)申請人提起的訴訟被駁回起訴，因該案未作實體評價，申請保全亦不構(gòu)成錯誤?！?2〕(6)申請保全的財產(chǎn)只要具備被申請人所有的權(quán)利外觀，即使實際權(quán)利人非為被申請人，申請保全亦不構(gòu)成保全錯誤?！?3〕

　　文章來源：《法律適用》2016年第1期

　　注釋：

　　〔1〕參見潘牧天：《濫用民事訴權(quán)的侵權(quán)責任研究》，上海社會科學(xué)院出版社2011年版，第108頁。

　　〔2〕浙江省寧波市中級人民法院(2014)浙甬民一終字第755號民事判決書。

　　〔3〕四川省成都市武侯區(qū)人民法院(2014)武侯民初字第38號民事裁定書。

　　〔4〕最后檢索日期為2015年10月25日。

　　〔5〕參見徐子良：“論財產(chǎn)保全異議的審查與申請保全錯誤的賠償——兼析一起因財產(chǎn)保全引發(fā)的損害賠償案”，載《法學(xué)》2006年第12期。

　　〔6〕參見陳廣華：“財產(chǎn)保全中被申請人利益的保護——以申請財產(chǎn)保全錯誤為契機”，載《求索》2005年第5期。

　　〔7〕參見李仕春：《民事保全程序研究》，中國法制出版社2005年版，第140—141頁。

　　〔8〕渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第151頁。

　　〔9〕參見[日]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第22頁。

　　〔10〕參見[日]吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺、文元春譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第25頁。

　　〔11〕徐昕譯：《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社2001年版，第485頁。

　　〔12〕參見周翠：《中外民事臨時救濟制度比較研究》，清華大學(xué)出版社2014年版，第128頁。

　　〔13〕參見陳河：“論財產(chǎn)保全錯誤的損害賠償問題”，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2012年第2期。

　　〔14〕參見蔡維力、吳曉靜：“論現(xiàn)行財產(chǎn)保全制度的三大缺陷及其弊害”，載《甘肅社會科學(xué)》2012年第2期。

　　〔15〕同注〔12〕，第199頁。

　　〔16〕謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第260頁。

　　〔17〕同注〔12〕，第77頁。

　　〔18〕鄭玉波：《民法債編總論》(修訂二版)，陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第118頁。

　　〔19〕參見高圣平主編：《<中華人民共和國侵權(quán)責任法>立法爭點、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學(xué)出版社2010年版，第61頁。

　　〔20〕楊立新：《<中華人民共和國侵權(quán)責任法>條文釋解與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。

　　〔21〕參見楊立新：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2010年版，第51頁。

　　〔22〕參見江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2013)虎商初字第0635號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民一(民)初字第16660號民事判決書、安徽省合肥市中級人民法院(2014)合民一終字第02014號民事判決書、江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院(2014)吳商初字第0077號民事判決書、江西省浮梁縣人民法院(2013)浮民一初字第124號民事判決書。

　　〔23〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《<中華人民共和國民事訴訟法>條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》(2012年修訂版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第106頁。

　　〔24〕參見奚曉明、張衛(wèi)平主編：《民事訴訟規(guī)則適用指引》，人民法院出版社2012年版，第284頁。

　　〔25〕參見江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第400頁。

　　〔26〕參見《最高人民法院公報》2014年第3期，第26—29頁。

　　〔27〕參見最高人民法院審判監(jiān)督庭編：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2014年第2輯，第185頁。

　　〔28〕參見浙江省寧波市中級人民法院(2014)浙甬民一終字第755號民事判決書、上海市奉賢區(qū)人民法院(2014)奉民二(商)初字第962號民事判決書、浙江省紹興市中級人民法院(2012)浙紹民終字第1516號民事判決書等。

　　〔29〕參見廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院(2014)江蓬法民三初字第121號民事判決書。

　　〔30〕參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責任制度研究》，法律出版社2003年版，第155頁。

　　〔31〕參見王衛(wèi)國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2002年版，第258頁。

　　〔32〕參見湖北省荊門市中級人民法院(2013)鄂荊門民二終字第00115號民事判決書。

　　〔33〕參見江蘇省南京市中級人民法院(2014)寧民終字第3189號民事判決書。

　　〔34〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)寧民終字第3189號民事判決書。

　　〔35〕參見江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院(2013)虎商初字第0635號民事判決書。

　　〔36〕參見張新寶：《侵權(quán)責任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第465頁。

　　〔37〕參見[美]理查德.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》(上)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第216頁。

　　〔38〕同注〔36〕，第455頁。

　　〔39〕同注〔36〕，第457頁。

　　〔40〕“對于《民事訴訟法》第105條規(guī)定的‘申請有錯誤’，不能僅從字面上將其理解為申請人敗訴或未完全勝訴則構(gòu)成‘申請有錯誤’”。參見安徽省淮北市相山區(qū)人民法院(2014)相民一初字第01004號民事判決書。

　　〔41〕參見浙江省寧波市中級人民法院(2014)浙甬民一終字第798號民事判決書。

　　〔42〕參見山東省濱州市中級人民法院(2014)濱中民一終字第474號民事判決書、吉林省長春市南關(guān)區(qū)人民法院(2014)南民初字第1477號民事判決書等。

　　〔43〕參見新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級人民法院(2014)哈中民一終字第183號民事判決書、黑龍江省綏化市中級人民法院(2014)綏中法民一民終字第125號民事判決書等。

　　〔44〕參見廣東省中山市中級人民法院(2014)中中法民二終字第260號民事判決書、天津市第二中級人民法院(2014)二中民一終字第311號民事判決書、安徽省合肥市中級人民法院(2014)合民一終字第02014號民事判決書。

　　〔45〕參見廣西壯族自治區(qū)那坡縣人民法院(2013)那民一初字第442號民事判決書、浙江省寧波市中級人民法院(2014)浙甬民一終字第755號民事判決書等。

　　〔46〕江平、費安玲主編：《中國侵權(quán)責任法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第249頁。

　　〔47〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第14頁。

　　〔48〕天津市和平區(qū)人民法院(2014)和民一初字第0079號民事判決書。

　　〔49〕浙江省寧波市中級人民法院(2014)浙甬民一終字第755號民事判決書。

　　〔50〕同注〔36〕，第464頁。

　　〔51〕姜強：《申請訴訟保全錯誤賠償責任的實務(wù)認定》，載海法網(wǎng)http://www.sea-law.cn/html/5402712929.html，2015年10月22日訪問。

　　〔52〕參見新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級人民法院(2014)哈中民一終字第183號民事判決書、黑龍江省綏化市中級人民法院(2014)綏中法民一民終字第125號民事判決書、湖南省常德市武陵區(qū)人民法院(2014)武民初字第00086號民事判決書。

　　〔53〕參見最高人民法院(2013)民申字第1520號民事裁定書、廣東省江門市中級人民法院(2014)江中法民一終字第234號民事判決書、廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院(2013)江蓬法民一初字第1706號民事判決書。

　　〔54〕參見安徽省淮北市杜集區(qū)人民法院(2014)杜民一初字第00419號民事判決書。

　　〔55〕參見廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院2014)江蓬法民三初字第121號民事判決書。

　　〔56〕參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2014)黃浦民五(商)初字第1361號民事判決書、廣西壯族自治區(qū)那坡縣人民法院(2013)那民一初字第442號民事判決書、四川省樂山市中級人民法院(2013)樂民終字第561號民事判決書。

　　〔57〕參見安徽省合肥市中級人民法院(2014)合民一終字第02014號民事判決書、浙江省紹興市中級人民法院(2013)浙紹民終字第257號民事判決書。

　　〔58〕參見四川省攀枝花市中級人民法院(2014)攀民終字第110號民事判決書。

　　〔59〕參見湖北省荊門市中級人民法院(2013)鄂荊門民二終字第00115號民事判決書、浙江省寧波市中級人民法院(2014)浙甬民一終字第755號民事判決書。

　　〔60〕參見最高人民法院(2015)民申字第115號民事裁定書、最高人民法院(2015)民申字第1147號民事裁定書。

　　〔61〕參見最高人民法院(2014)民申字第2172號民事裁定書。

　　〔62〕參見最高人民法院(2015)民申字第1178號民事裁定書。

　　〔63〕參見廣東省深圳市中級人民法院(2013)深中法民終字第2481號民事判決書。

　　文章來源：《法律適用》2016年第1期