裁判要旨

1.股東及實(shí)際控制人作為獨(dú)立的公司法人及自然人對(duì)其自身所作的承諾而引發(fā)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；

2.上市公司股東及實(shí)際控制人向股權(quán)投資方承諾保底收益，此種補(bǔ)償并不損害上市公司及其股東和債權(quán)人利益，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。

案例名稱：浙江省寧波正業(yè)控股集團(tuán)有限公司與上海嘉悅投資發(fā)展有限公司、陳五奎合同糾紛

案例來源：上海一中院（2013）滬一中民四（商）終字第574號(hào)民事判決書

案情摘要：

拓日新能源公司系上市公司，被告嘉悅投資公司系拓日新能源公司股東，被告陳五奎系拓日新能源公司實(shí)際控制人。2011年，經(jīng)證監(jiān)會(huì)批注，拓日新能源公司非公開發(fā)行股票。2011年2月25日，原告寧波正業(yè)公司與拓日新能源公司簽訂《股票認(rèn)購協(xié)議》，按每股21元的價(jià)格認(rèn)購395萬股拓日新能源公司股份，共計(jì)8200余萬元。

同日，寧波正業(yè)公司、嘉悅投資公司及陳五奎簽訂《協(xié)議書》，約定寧波正業(yè)公司8%保底收益率，若凈收益低于保底收益，嘉悅投資公司承諾補(bǔ)足寧波正業(yè)公司凈收益和保底收益之間的差價(jià)，陳五奎對(duì)此補(bǔ)足事宜承擔(dān)連帶責(zé)任。

2012年4月17日，寧波正業(yè)公司將其認(rèn)購的股票通過大宗交易的方式以9.10元/股出售，凈收益為53,825,840.25元。因此，寧波正業(yè)公司訴至法院，要求嘉悅投資公司及陳五奎補(bǔ)足收益款3500萬余元及違約金。

一審審理：

上訴人（原審被告）：上海嘉悅投資發(fā)展有限公司。

上訴人（原審被告）：陳五奎。

被上訴人（原審原告）：浙江省寧波正業(yè)控股集團(tuán)有限公司。

原審法院查明，2011年1月11日，證監(jiān)會(huì)作出《關(guān)于核準(zhǔn)深圳市拓日新能源科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“拓日新能源公司”）非公開發(fā)行股票的批復(fù)》：一、核準(zhǔn)你公司非公開發(fā)行不超過3,850萬股新股；二、本次發(fā)行股票應(yīng)嚴(yán)格按照?qǐng)?bào)送我會(huì)的申請(qǐng)文件實(shí)施；三、本批復(fù)自核準(zhǔn)發(fā)行之日起6個(gè)月內(nèi)有效；四、本批復(fù)自批準(zhǔn)發(fā)行之日起至本次股票發(fā)行結(jié)束前，你公司如發(fā)生重大事項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)報(bào)告我會(huì)并按有關(guān)規(guī)定處理?！?/p>

2011年2月21日，拓日新能源公司發(fā)出《深圳市拓日新能源科技股份有限公司非公開發(fā)行股票認(rèn)購邀請(qǐng)書》。2011年2月25日，寧波正業(yè)公司向拓日新能源公司發(fā)出《申購申請(qǐng)函》、《申購報(bào)價(jià)單》，同意按每股21元的價(jià)格認(rèn)購395萬股拓日新能源公司非公開發(fā)行的股票。同時(shí)向深圳證券交易所（以下簡(jiǎn)稱深交所）作出《股份鎖定承諾》，承諾自本次發(fā)行股票上市之日起12個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓本次發(fā)行所認(rèn)購的拓日新能源公司股票395萬股，并請(qǐng)深交所對(duì)該部分股票予以鎖定。

2011年2月25日，由寧波正業(yè)公司作為認(rèn)購人，拓日新能源公司作為發(fā)行人簽訂《深圳市拓日新能源科技股份有限公司非公開發(fā)行股票認(rèn)購協(xié)議》，載明：雙方愿意依照《認(rèn)購邀請(qǐng)書》確定的原則、價(jià)格條件、發(fā)行程序認(rèn)購本次非公開發(fā)行的股票，并簽署本協(xié)議。

原審法院另查明，2011年2月25日，由寧波正業(yè)公司作為甲方，嘉悅投資公司作為乙方，陳五奎作為丙方簽訂《協(xié)議書》1份，載明：“鑒于：……2、乙方系拓日新能源公司的股東，持有拓日新能源公司60,955,200股股份；丙方系拓日新能源公司實(shí)際控制人，擔(dān)任拓日新能源公司董事長(zhǎng)。3、甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司于2011年2月25日認(rèn)購?fù)厝招履茉垂颈敬畏枪_發(fā)行的395萬股股票。甲乙丙三方經(jīng)友好協(xié)商，就甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司認(rèn)購本次非公開發(fā)行股份事宜，達(dá)成以下補(bǔ)充協(xié)議，作為甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司認(rèn)購?fù)厝招履茉垂竟煞菹嚓P(guān)文件的補(bǔ)充文件。第1條釋義：……1.2、認(rèn)購成本，指甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司認(rèn)購股份所支付的全部資金總額；……1.4、凈收益，指甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司于出售期內(nèi)在二級(jí)市場(chǎng)出售全部認(rèn)購股份的收入，扣除認(rèn)購成本的收益；1.5、保底收益，指認(rèn)購成本*8%；1.6、出售期，指認(rèn)購股份鎖定期結(jié)束后20個(gè)交易日。第2條：甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司認(rèn)購本次拓日新能源公司非公開發(fā)行股票的數(shù)量為395萬股，認(rèn)購價(jià)格為每股21元，認(rèn)購成本為8,295萬元，認(rèn)購資金已劃入保薦人為本次非公開發(fā)行專門開立的賬戶。甲方購買拓日新能源公司非公開發(fā)行股票的鎖定期為12個(gè)月。第3條：甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司持有的認(rèn)購股份在出售期內(nèi)應(yīng)全部在二級(jí)市場(chǎng)出售。若各方書面協(xié)商一致，可以延長(zhǎng)出售期。第4條：甲方需按協(xié)議約定的價(jià)格和股數(shù)認(rèn)購本次拓日新能源公司非公開發(fā)行的股票。若凈收益低于保底收益，乙方承諾補(bǔ)足甲方凈收益和保底收益之間的差價(jià)，丙方對(duì)此補(bǔ)足事宜承擔(dān)連帶責(zé)任。第5條：若出現(xiàn)第4條所示情況，乙方承諾在甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司出售全部認(rèn)購股份后3個(gè)工作日內(nèi)，以現(xiàn)金方式向甲方補(bǔ)足凈收益和保底收益之間的差價(jià)，甲方開具發(fā)票給乙方，甲方因分享收益而產(chǎn)生的稅收，由甲方自行承擔(dān)。逾期支付的，違約方須額外承擔(dān)應(yīng)匯金額每天萬分之五的違約金。第6條：甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司應(yīng)事先告知乙方在出售期內(nèi)關(guān)于出售認(rèn)購股份的交易安排，有關(guān)交易清單應(yīng)在每筆交易結(jié)束后2個(gè)工作日內(nèi)提供給乙方。在認(rèn)購股份出售完畢后3個(gè)工作日內(nèi)，甲方或其控制的關(guān)聯(lián)公司和乙方確認(rèn)投資收益情況，并確定是否有按本協(xié)議第4條規(guī)定的需要補(bǔ)足的具體金額。第7條：本協(xié)議各方應(yīng)當(dāng)在對(duì)本協(xié)議及磋商中所涉及的各方的任何信息、資料、情況和本協(xié)議及其內(nèi)容等予以保密。第8條：除甲方自身原因外，其余原因?qū)е卤緟f(xié)議無效的，乙方應(yīng)賠償甲方損失，甲方損失為凈收益低于保底收益的差額部分，丙方對(duì)乙方的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任?！薄?/p>

拓日新能源公司董事會(huì)于2012年3月13日作出《深圳市拓日新能源科技股份有限公司非公開發(fā)行股票限售股份上市流通提示性公告》，載明：“拓日新能源公司于2011年4月19日召開股東大會(huì)，審議通過了2010年度利潤(rùn)分配及資本公積金轉(zhuǎn)增股本方案：……。其中涉及到寧波正業(yè)公司的限售股份從395萬股變化為5,925,000股，并對(duì)限售股份作出上市流通安排即本次限售股份可上市流通時(shí)間為2012年3月19日，可上市流通股份的總數(shù)為57,750,000股，占公司目前總股本的11.79%，寧波正業(yè)公司即屬于本次解除限售的股東，解除限售數(shù)量為5,925,000股。而基于上述利潤(rùn)分配，寧波正業(yè)公司獲得了股利現(xiàn)金為158,000元，故寧波正業(yè)公司實(shí)際凈收益為53,983,840.25元。

2012年4月6日，寧波正業(yè)公司向嘉悅投資公司、陳五奎發(fā)出《交易安排告知書》，載明：根據(jù)《協(xié)議書》第6條約定，寧波正業(yè)公司特將出售認(rèn)購股份的交易安排告知嘉悅投資公司、陳五奎，寧波正業(yè)公司將于2012年4月9日起出售持有的拓日新能源公司于2011年非公開發(fā)行的股票。拓日新能源公司負(fù)責(zé)本次非公開發(fā)行股票的聯(lián)系人劉某于2012年4月9日在該告知書中簽字注明“雙方協(xié)商以補(bǔ)充協(xié)議執(zhí)行”。2012年4月11日，寧波正業(yè)公司向嘉悅投資公司和陳五奎發(fā)出《通知書》稱：“一、鑒于《協(xié)議書》約定，我司在出售期內(nèi)出售股票需在二級(jí)市場(chǎng)出售前告知交易安排。為此我司現(xiàn)通知貴司，寧波正業(yè)公司將在出售期屆滿之日前，按前一交易日的收盤價(jià)以大宗交易方式出售全部所持股票，交易清單將在交易結(jié)束后兩個(gè)工作日內(nèi)提供給貴司。二、鑒于《協(xié)議書》約定貴司在我司出售股票獲得的凈收益低于保底收益的。由貴司承擔(dān)補(bǔ)足義務(wù)并由陳五奎先生承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，所以請(qǐng)貴司做好履行合同的準(zhǔn)備。三、鑒于《協(xié)議書》約定雙方書面協(xié)商一致的，可延長(zhǎng)出售期。為此我司根據(jù)貴司意見就延長(zhǎng)出售期一事提出相關(guān)方案（見附件），貴司若同意請(qǐng)?jiān)?012年4月13日前告知我司并簽訂合同，否則我司將按此前《協(xié)議書》履行?！痹撏ㄖ獣泥]寄地址為廣東省深圳市南山區(qū)僑城北路香年廣場(chǎng)南區(qū)主樓上海嘉悅投資發(fā)展有限公司座8**號(hào)。嗣后，寧波正業(yè)公司與嘉悅投資公司及拓日新能源公司并未達(dá)成延長(zhǎng)出售期的補(bǔ)充協(xié)議，寧波正業(yè)公司于2012年4月17日將其認(rèn)購的非公開發(fā)行股票通過大宗交易的方式在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行出售，成交價(jià)格為9.10元/股，成交金額為53,917,500元，交易傭金為37,742.25元，印花稅53,917.50元，清算金額即凈收益為53,825,840.25元。2012年4月19日，寧波正業(yè)公司將上述交易情況以結(jié)算通知書的方式郵寄給嘉悅投資公司及陳五奎，并要求嘉悅投資公司及陳五奎在2012年4月21日之前支付寧波正業(yè)公司差價(jià)款35,760,159.75元。該結(jié)算通知書的郵寄地址為廣東省深圳市南山區(qū)僑城北路香年廣場(chǎng)南區(qū)主樓上海嘉悅投資發(fā)展有限公司座8**號(hào)。

原審法院又查明，2011年10月21日，嘉悅投資公司將企業(yè)遷移至上海市工商行政管理局閔行分局登記注冊(cè)，遷移地址至上海市閔行區(qū)中春路9**號(hào)第11棟2樓上海嘉悅投資發(fā)展有限公司3*室。雖嘉悅投資公司公司完成了上述地址的工商變更手續(xù)，但公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)地址仍位于廣東省深圳市南山區(qū)僑城北路香年廣場(chǎng)南區(qū)主樓上海嘉悅投資發(fā)展有限公司座8**號(hào)，原審法院寄送訴訟材料并由嘉悅投資公司簽收郵件的地址亦為該地址。

原審法院再查明，拓日新能源公司股票自2012年4月19日至今的股價(jià)持續(xù)走低，2013年2月4日該股收盤價(jià)為6.05元。

原審法院認(rèn)為，本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)是寧波正業(yè)公司與嘉悅投資公司、陳五奎所簽訂協(xié)議書中涉及到補(bǔ)償承諾的效力問題。根據(jù)我國(guó)合同法第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，合同法司法解釋（二）第14條將合同法第52條第5項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定限縮解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，或者雖未明確規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故只有違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。對(duì)此，嘉悅投資公司、陳五奎援引了我國(guó)公司法第3條、第127條、第167條第3款、證券法第27條、合同法第5條、第52條第3項(xiàng)等規(guī)定作為認(rèn)定系爭(zhēng)協(xié)議書無效的法律依據(jù)。結(jié)合本案具體的投資方式，拓日新能源公司通過非公開發(fā)行新股的方式進(jìn)行資金募集，且是向特定對(duì)象發(fā)出認(rèn)購邀請(qǐng)書，相對(duì)于公開募集而言，該種資金的融資方式即私募，寧波正業(yè)公司正是專門投資這類基金、股票，且有豐富經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)投資者；加之寧波正業(yè)公司投資的是上市公司非公開發(fā)行的股票，故本案的具體投資方式應(yīng)為私募股權(quán)投資。以下將結(jié)合本案系爭(zhēng)私募股權(quán)投資的方式及其主要特征、協(xié)議書中涉及到對(duì)投資凈收益與保底收益之間差價(jià)補(bǔ)償條款的效力進(jìn)行詳細(xì)的闡述。

第一、關(guān)于本案系爭(zhēng)的私募股權(quán)投資的方式。廣義的私募股權(quán)投資涵蓋了企業(yè)首次公開發(fā)行前各階段的權(quán)益投資，也涵蓋對(duì)企業(yè)上市后的各階段的各種私募權(quán)益投資。涉及到本案的私募股權(quán)投資的方式為“上市后私募投資”，即私人股權(quán)投資已上市公司股份，明確為私人投資或共同基金以低于當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)值的價(jià)格買入一家公司的普通股。相對(duì)于上市公司發(fā)行新股等傳統(tǒng)的融資手段，上市后私募投資的融資成本和融資效率要相對(duì)高一些，在上市后私募投資發(fā)行中監(jiān)管機(jī)構(gòu)的審查更少一些，而且也不需要昂貴的促成股票成功發(fā)行的推介活動(dòng)，這使得獲得資本的成本和時(shí)間都大大降低，這種投資比較適合一些快速成長(zhǎng)為中型企業(yè)的上市公司，且這種投資方式使得投資者能夠以一個(gè)相對(duì)于公開市場(chǎng)價(jià)格的折扣價(jià)格購買股票，同時(shí)也為投資者提供以固定價(jià)格而不是通過公開市場(chǎng)的更高價(jià)格獲得相對(duì)大的股東地位的機(jī)會(huì)。但是該類投資主要在上市后進(jìn)行投資，是否投資主要看公司的現(xiàn)金流和經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)穩(wěn)定等情況，收益不可能很高，但安全性高，尤其是在市場(chǎng)不好的情況下，經(jīng)過股市調(diào)整，入股價(jià)格更有吸引力。該類投資市盈率一般與二級(jí)市場(chǎng)差別不大，而一些機(jī)構(gòu)進(jìn)行該類投資的目的，并不是單純的尋求財(cái)務(wù)投資機(jī)會(huì)，還包括對(duì)戰(zhàn)略投資者的定向增發(fā)。本案中涉及的上市公司拓日新能源公司通過向證監(jiān)會(huì)提出非公開發(fā)行股票的申請(qǐng)，證監(jiān)會(huì)在審核了拓日新能源公司提出的申請(qǐng)之后予以批復(fù)，嗣后拓日新能源公司依據(jù)該批復(fù)在履行相應(yīng)的上市公司議事規(guī)則之后發(fā)出認(rèn)購邀請(qǐng)書，寧波正業(yè)公司也正是基于認(rèn)購邀請(qǐng)書的要求發(fā)出申購申請(qǐng)函、報(bào)價(jià)單及股份鎖定承諾書，最終由寧波正業(yè)公司與拓日新能源公司簽訂非公開發(fā)行股票認(rèn)購協(xié)議，而該份認(rèn)股協(xié)議充分體現(xiàn)了寧波正業(yè)控股公司與拓日新能源公司的真實(shí)意思表示，該份協(xié)議并未違反法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)范，協(xié)議簽訂后寧波正業(yè)公司依約支付了相應(yīng)的認(rèn)股款，并且在鎖定期內(nèi)未將認(rèn)購的股票予以出售。在協(xié)議約定的鎖定期屆滿之后，寧波正業(yè)公司與拓日新能源公司未能就鎖定期達(dá)成延期的協(xié)議，在拓日新能源公司作出限售股解禁公告之后，寧波正業(yè)公司將所認(rèn)購股份予以出售。在股份出售之前寧波正業(yè)公司亦將股票即將出售的事實(shí)通知了嘉悅投資公司，故原審法院認(rèn)為寧波正業(yè)公司在出售股票這一過程中并不存在違反認(rèn)購協(xié)議的違約行為，寧波正業(yè)公司出售股票是作為私募股權(quán)投資者正常的市場(chǎng)行為。至于寧波正業(yè)公司出售股票的價(jià)格，由于寧波正業(yè)公司所持股份數(shù)量較大，依據(jù)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定采用了大宗交易的方式，將股價(jià)略低于當(dāng)日市場(chǎng)價(jià)予以出售符合相關(guān)規(guī)定。更何況結(jié)合拓日新能源公司股價(jià)走勢(shì)及目前股票市場(chǎng)價(jià)，寧波正業(yè)公司出售股票之時(shí)將其投資的損失做到了盡可能的減損。雖然認(rèn)購協(xié)議中對(duì)于寧波正業(yè)控股公司股權(quán)投資產(chǎn)生的損失未作約定，但結(jié)合該種股權(quán)投資的特征來看，理應(yīng)由相應(yīng)的責(zé)任主體對(duì)寧波正業(yè)公司的股權(quán)投資損失予以一定的補(bǔ)償。

第二、由上述私募股權(quán)投資方式引伸出投資損失的補(bǔ)償問題。結(jié)合本案協(xié)議書第5條“若凈收益低于保底收益，嘉悅投資公司承諾補(bǔ)足寧波正業(yè)公司凈收益和保底收益之間的差價(jià)，陳五奎對(duì)此補(bǔ)足事宜承擔(dān)連帶責(zé)任”、第8條“除甲方自身原因外，其余原因?qū)е卤緟f(xié)議無效的，嘉悅投資公司應(yīng)賠償寧波正業(yè)公司損失，寧波正業(yè)公司損失為凈收益低于保底收益的差額部分，陳五奎對(duì)嘉悅投資公司的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”。首先，從該份協(xié)議書簽訂的合同主體來看。寧波正業(yè)公司系拓日新能源公司非公開發(fā)行股票的認(rèn)購者，而嘉悅投資公司、陳五奎系拓日新能源公司的股東及實(shí)際控制人，但應(yīng)區(qū)分該份協(xié)議書并非是寧波正業(yè)公司與拓日新能源公司所簽訂，即并非是認(rèn)購人與發(fā)行人之間所簽訂的協(xié)議，雖然該份協(xié)議書與寧波正業(yè)公司、拓日新能源公司簽訂的認(rèn)股協(xié)議存在極大的關(guān)聯(lián)，而從協(xié)議書約定的內(nèi)容來看，該份協(xié)議書的主要內(nèi)容是對(duì)于寧波正業(yè)公司私募股權(quán)投資可能產(chǎn)生的損失進(jìn)行了事先約定，即由拓日新能源公司的股東對(duì)寧波正業(yè)控股公司的投資損失予以補(bǔ)償，但并非由拓日新能源公司對(duì)寧波正業(yè)控股公司的投資損失進(jìn)行補(bǔ)償，承擔(dān)賠償責(zé)任的主體是拓日新能源公司的股東及實(shí)際控制人，并非拓日新能源公司公司本身，這點(diǎn)需要著重明確。即若寧波正業(yè)公司通過私募股權(quán)投資成為上市公司拓日新能源公司的限售股股東，該協(xié)議書中的補(bǔ)償約定，也僅是股東與股東及實(shí)際控制人之間補(bǔ)償約定。既然賠償主體是拓日新能源公司的股東及實(shí)際控制人，股東及實(shí)際控制人作為獨(dú)立的公司法人及自然人對(duì)其自身所作的承諾而引發(fā)的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，上述民事主體即使承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任也并不會(huì)損害到拓日新能源公司的公司利益或拓日新能源公司公司債權(quán)人的利益，并不違反法律、行政法規(guī)中的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故寧波正業(yè)公司與嘉悅投資公司、陳五奎所簽訂的協(xié)議書體現(xiàn)了各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，當(dāng)屬有效，對(duì)各方當(dāng)事人均具有合同約束力。其次，嘉悅投資公司、陳五奎承諾若寧波正業(yè)公司凈收益低于保底收益，則由嘉悅投資公司承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任，并由陳五奎承擔(dān)連帶責(zé)任。即嘉悅投資公司系主債務(wù)人，且主債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，陳五奎加入到寧波正業(yè)公司與嘉悅投資公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，屬于債務(wù)加入，由陳五奎與嘉悅投資公司共同向?qū)幉ㄕ龢I(yè)公司承擔(dān)差價(jià)部分的賠償責(zé)任，陳五奎與嘉悅投資公司為連帶債務(wù)人?，F(xiàn)寧波正業(yè)公司的凈收益確實(shí)低于協(xié)議書約定的保底收益，而嘉悅投資公司、陳五奎對(duì)寧波正公司請(qǐng)求的補(bǔ)償金額及計(jì)算方法并未提出異議，應(yīng)予確認(rèn)?，F(xiàn)嘉悅投資公司、陳五奎并未能按照協(xié)議書的約定履行補(bǔ)償投資損失的合同義務(wù)，該行為顯然構(gòu)成違約，且該違約行為給寧波正業(yè)公司造成了相應(yīng)的損失，協(xié)議書亦對(duì)該違約行為約定了明確的違約責(zé)任，寧波正業(yè)公司據(jù)此主張要求嘉悅投資公司、陳五奎承擔(dān)賠償責(zé)任并支付違約金的訴請(qǐng)于法有據(jù)，應(yīng)予支持。

原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條第一款之規(guī)定，作出如下判決：

一、上海嘉悅投資發(fā)展有限公司、陳五奎于判決生效之日起十日內(nèi)支付浙江省寧波正業(yè)控股集團(tuán)有限公司補(bǔ)償款35,602,159.75元；

二、上海嘉悅投資發(fā)展有限公司、陳五奎于判決生效之日起十日內(nèi)支付浙江省寧波正業(yè)控股集團(tuán)有限公司以35,602,159.75元為本金。

二審審理

原審法院判決后，嘉悅投資公司和陳五奎不服，共同上訴于本院，請(qǐng)求撤銷原審判決，改判駁回寧波正業(yè)公司在原審提出的全部訴訟請(qǐng)求。上訴理由為：1、系爭(zhēng)協(xié)議書和認(rèn)購協(xié)議緊密相連，協(xié)議書中涉及補(bǔ)償?shù)臈l款因違背證券法、公司法等法律有關(guān)精神以及損害社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)確定為無效；2、拓日新能源公司股價(jià)持續(xù)下跌并非嘉悅投資公司主觀過錯(cuò)，寧波正業(yè)公司以大宗交易方式低價(jià)拋售拓日新能源公司股票，該損失不應(yīng)由嘉悅投資公司承擔(dān)；3、原審法院錯(cuò)誤認(rèn)定嘉悅投資公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)地仍位于廣東省深圳市南山區(qū)僑城北路香年廣場(chǎng)南區(qū)主樓上海嘉悅投資發(fā)展有限公司座8**號(hào)，嘉悅投資公司實(shí)際未收到寧波正業(yè)公司寄送的要求拋售拓日新能源公司股票的通知書。

寧波正業(yè)公司答辯稱，系爭(zhēng)協(xié)議書和認(rèn)購協(xié)議是分別獨(dú)立并合法有效的合同，上市公司股東之間對(duì)股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行約定不違反法律法規(guī)的規(guī)定，嘉悅投資公司和陳五奎理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。原審法院判決正確，應(yīng)當(dāng)維持。

在本院審理過程中，各方均未提供新的證據(jù)。

本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定的事實(shí)正確無誤，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，在本案中，嘉悅投資公司和陳五奎均認(rèn)為系爭(zhēng)協(xié)議書和認(rèn)購協(xié)議緊密相連，協(xié)議書中涉及補(bǔ)償?shù)臈l款因違背證券法、公司法等法律有關(guān)精神以及損害社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)確定為無效。而寧波正業(yè)公司則認(rèn)為系爭(zhēng)協(xié)議書和認(rèn)購協(xié)議是分別獨(dú)立并合法有效的合同，上市公司股東之間對(duì)股權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行約定不違反法律法規(guī)的規(guī)定，嘉悅投資公司和陳五奎理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)便集中于：系爭(zhēng)協(xié)議書中有關(guān)嘉悅投資公司和陳五奎對(duì)寧波正業(yè)公司所作之補(bǔ)償損失承諾是否有效。對(duì)此，本院著重分析如下：

本院注意到，寧波正業(yè)公司和嘉悅投資公司、陳五奎于2011年2月25日簽訂的協(xié)議書的第4條載明：寧波正業(yè)公司需按協(xié)議約定的價(jià)格和股數(shù)認(rèn)購本次拓日新能源公司非公開發(fā)行的股票。若凈收益低于保底收益，嘉悅投資公司承諾補(bǔ)足寧波正業(yè)公司凈收益和保底收益之間的差價(jià)，陳五奎對(duì)此補(bǔ)足事宜承擔(dān)連帶責(zé)任。該條款對(duì)于嘉悅投資公司和陳五奎的補(bǔ)償義務(wù)作出了原則性的規(guī)定，明確了寧波正業(yè)公司若存在損失如何承擔(dān)的問題。而之后的協(xié)議書第5條載明：若出現(xiàn)第4條所示情況，嘉悅投資公司承諾在寧波正業(yè)公司或其控制的關(guān)聯(lián)公司出售全部認(rèn)購股份后3個(gè)工作日內(nèi)，以現(xiàn)金方式向?qū)幉ㄕ龢I(yè)公司補(bǔ)足凈收益和保底收益之間的差價(jià)……逾期支付的，違約方須額外承擔(dān)應(yīng)匯金額每天萬分之五的違約金。該條款進(jìn)一步對(duì)具體的補(bǔ)償方式、時(shí)間、違約金的承擔(dān)進(jìn)行約定?；谝陨霞s定，協(xié)議三方繼續(xù)在第8條中明確：除寧波正業(yè)公司自身原因外，其余原因?qū)е卤緟f(xié)議無效的，嘉悅投資公司應(yīng)賠償寧波正業(yè)公司損失，寧波正業(yè)公司損失為凈收益低于保底收益的差額部分，陳五奎對(duì)嘉悅投資公司的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。由此可見，協(xié)議書的立約三方對(duì)于寧波正業(yè)公司就涉案股票的認(rèn)購若產(chǎn)生損失時(shí)該如何進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊馑急硎臼敲鞔_的。根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)，嘉悅投資公司和陳五奎作為當(dāng)時(shí)尋求定向增發(fā)股票的上市公司拓日新能源公司之股東以及實(shí)際控制人，本院有理由相信，出于自身利益考慮促成上市公司拓日新能源公司完成本次增發(fā)事項(xiàng)，嘉悅投資公司和陳五奎具有向?qū)幉ㄕ龢I(yè)公司承諾補(bǔ)償?shù)恼鎸?shí)意思表示，即嘉悅投資公司和陳五奎與寧波正業(yè)公司簽訂上述補(bǔ)償條款具有一定的合理性。本院亦注意到，系爭(zhēng)協(xié)議書作為一份合同是獨(dú)立存在的，并不依附于寧波正業(yè)公司與拓日新能源公司簽訂的認(rèn)購協(xié)議，且在本院審理中亦未發(fā)現(xiàn)該協(xié)議書相關(guān)條款存在無效的情形，故在此本院認(rèn)同原審法院的認(rèn)定，認(rèn)為系爭(zhēng)協(xié)議書中有關(guān)嘉悅投資公司和陳五奎對(duì)寧波正業(yè)公司所作之補(bǔ)償損失承諾為有效。此外，本院需要指出的是，綜合系爭(zhēng)協(xié)議書第4、5、8條的約定，除寧波正業(yè)公司自身原因外，無論協(xié)議書是否有效，嘉悅投資公司和陳五奎均應(yīng)補(bǔ)足寧波正業(yè)公司凈收益和保底收益之間的差價(jià)。

上訴人嘉悅投資公司和陳五奎另稱，拓日新能源公司股價(jià)持續(xù)下跌并非嘉悅投資公司主觀過錯(cuò)，寧波正業(yè)公司以大宗交易方式低價(jià)拋售拓日新能源公司股票，該損失不應(yīng)由嘉悅投資公司承擔(dān)。對(duì)此，本院認(rèn)為，寧波正業(yè)公司在二級(jí)市場(chǎng)拋售拓日新能源公司票的行為符合一般投資者的理性思維，并未發(fā)現(xiàn)其有低價(jià)拋售的主觀故意和事實(shí)行為。

上訴人嘉悅投資公司和陳五奎還稱，原審法院錯(cuò)誤認(rèn)定嘉悅投資公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)地仍位于廣東省深圳市南山區(qū)僑城北路香年廣場(chǎng)南區(qū)主樓上海嘉悅投資發(fā)展有限公司座8**號(hào)，嘉悅投資公司實(shí)際未收到寧波正業(yè)公司寄送的要求拋售拓日新能源公司股票的通知書。就此，本院認(rèn)為，原審判決對(duì)于通知書送達(dá)的認(rèn)定理由并無不當(dāng)，本院不再贅述。

綜上所述，原審法院依據(jù)審理查明的事實(shí)，對(duì)本案所涉糾紛的定性及處理在原審判決文書中作了詳盡的闡述，所做出的結(jié)論是正確的，本院對(duì)此予以認(rèn)同。上訴人上海嘉悅投資發(fā)展有限公司和陳五奎的上訴理由均不成立，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

轉(zhuǎn)自公司法則

來源： 上海一中院