一、回購條款

一般情況下，根據(jù)回購標(biāo)的的不同，回購條款的性質(zhì)應(yīng)為普通的股權(quán)或份額的轉(zhuǎn)讓。但根據(jù)協(xié)議所約定的回購條件的不同，回購條款的設(shè)置目的也可能是名為回購（轉(zhuǎn)讓）、實為借貸。

正視與承認回購條款的效力，是當(dāng)前司法實踐的主流。但同時需要注意以下幾種情形：

1、回購條款的效力

投資者與被投資企業(yè)之間的回購約定依然不被司法認可（股）。在個別法院，即使是被投資者與其他股東、實際控制人之間的回購條款，仍有不被認可的風(fēng)險（股)。某西部城市中院在近兩年仍有判決認為，投資關(guān)系的本質(zhì)是聯(lián)營，而回購條款屬于保底，因違反最高法院1990年聯(lián)營司法解釋而無效。“名為股權(quán)（轉(zhuǎn)讓）、實為借貸”/明股實債的效力(債)

2、回購條款中的明股實債

在何種情況下可能被認定為“債”，何種情形下可能被認定為“股”

（1）從回購條件上考察，是否與被投資企業(yè)的經(jīng)營狀況或投資方的投資目的相關(guān)聯(lián)；

（2）從回購價格的計算方式上考察，投資方的真實目的是投資還是單純的借貸；

（3）從股與債的形式要件上判斷。

不論是真實回購還是借回購之名行借貸之實，目前司法實踐中都不輕易否定其效力。

聯(lián)大集團與安徽高速股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中“股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購等作為企業(yè)之間資本運作形式，已成為企業(yè)之間常見的融資方式。如果并非以長期牟利為目的，而是出于短期融資的需要產(chǎn)生的融資，其合法性應(yīng)予承認。據(jù)此，本案上訴人關(guān)于雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓實為融資借貸應(yīng)認定無效的上訴理由不能成立?！?/p>

對外牽涉到外部債權(quán)人時，如何認定和理解明股實債？在名實股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當(dāng)事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記，登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規(guī)定，第三人不受當(dāng)事人之間的內(nèi)部約定約束，而是以當(dāng)事人之間對外的公示為信賴依據(jù)，以保護交易安全以及第三人的合法權(quán)益。

二、優(yōu)先分紅條款

目前實踐中的一種做法是，只要不涉及違反公司法強制性規(guī)定的，概括性地認為其有效。根據(jù)“優(yōu)先分紅權(quán)”條款，投資人可在公司分派股息時優(yōu)先于其他股東取得相當(dāng)于投資額一定比例的股息權(quán)益。根據(jù)《公司法》第三十四條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利……但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！?/p>

1、《公司法》僅允許有限責(zé)任公司股東之間就分紅事宜做出與持股比例不同的約定。

2、優(yōu)先分紅權(quán)實質(zhì)上不能實現(xiàn)分紅順序上的“優(yōu)先”，只能通過分紅比例實現(xiàn)投資方權(quán)益的傾斜保護。

3、“不按照出資比例分取紅利”的約定需由“全體股東”作出。因此，雖經(jīng)股東會表決通過并寫入公司章程，只要不是全體股東一致同意，其效力仍存在風(fēng)險。

三、優(yōu)先清算條款

根據(jù)“優(yōu)先清算權(quán)”條款，投資人在被投資企業(yè)清算時，有權(quán)優(yōu)先于其他普通股東獲得超出原始購買價格的回報及未發(fā)放股息。但根據(jù)《公司法》第一百八十六條第二款規(guī)定：“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！?/p>

根據(jù)該條規(guī)定，實際上不應(yīng)再執(zhí)行“優(yōu)先清算權(quán)”，額外保障投資人的權(quán)益。故優(yōu)先清算權(quán)在客觀上已成為私募投資人的風(fēng)險點。

應(yīng)對：與大股東達成協(xié)議，對于清算所得在股東之間再做二次分配，即由大股東以個人清算分得的財產(chǎn)對投資人進行補償。

四、典型案例

案例一、某水泥公司與某置業(yè)公司、A信托公司、B信托公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案。

基本案情：

2010年4月20日，A信托公司、置業(yè)公司與數(shù)名投資人簽訂《置業(yè)公司股權(quán)投資集合資金信托計劃合作協(xié)議》，約定信托規(guī)模2億元，由A信托公司作為受托人，將其中7900萬元用于受讓置業(yè)公司50%股權(quán)，剩余資金用于向置業(yè)公司增資以開展項目建設(shè)。受讓股權(quán)并增資后A信托公司將占有置業(yè)公司股份的71.7%。

該合作協(xié)議同時約定，該2億元資金在2年內(nèi)退出，退出方式為置業(yè)公司向A信托公司支付，即從置業(yè)公司取回（1）原本支付給置業(yè)公司的12100萬增資擴股款，以及（2）原本從置業(yè)公司原股東手中受讓50%股權(quán)時支付的7900萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

置業(yè)公司的債權(quán)人某水泥公司起訴，要求置業(yè)公司歸還其1480萬元債務(wù)。鑒于置業(yè)公司以資金2億元向A信托公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，構(gòu)成抽逃出資，損害了置業(yè)公司的權(quán)益，也就損害了水泥公司的債權(quán)，因此要求A信托公司對其1480萬元債權(quán)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

法院觀點：

A信托公司已對置業(yè)公司增資擴股并辦理了工商登記，而又將增資擴股款自置業(yè)公司取回，又未按照公司法規(guī)定辦理對置業(yè)公司減資手續(xù)，構(gòu)成抽逃出資。其向置業(yè)公司原股東支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款后又從置業(yè)公司取回相應(yīng)金額，亦構(gòu)成抽逃出資。

案例二、四名自然人與某公司合伙協(xié)議糾紛案

基本案情：

2013年12月18日，瞿某等四自然人與某公司簽訂合伙協(xié)議，約定瞿某等認購由該公司發(fā)起設(shè)立的“某安置房小區(qū)A2組團項目”，并于當(dāng)日匯款人民幣200萬元作為投資。協(xié)議約定：投資期限為12個月，固定年化收益為11%，資金起息日為2013年12月19日，每半年支付一次投資收益，投資收益及本金將于付息日及到日期后10個工作日內(nèi)分配。

其后，因投資期滿后瞿某未收到投資本息，起訴至人民法院。

法院觀點：

根據(jù)某公司與瞿某等四人簽訂的合伙協(xié)議，四自然人享有固定收益，不承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險。四名自然人雖名為合伙人，實則與合伙企業(yè)之間是借貸關(guān)系。因此合伙企業(yè)應(yīng)根據(jù)約定向四人支付固定本息。

某公司作為該合伙企業(yè)的普通合伙人，應(yīng)與合伙企業(yè)就上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

案例三、強某與曹某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案

基本案情：

2011年4月26日，強某與生物技術(shù)公司及其實際控制人曹某簽訂《增資協(xié)議》，約定強某向生物技術(shù)公司增資3000萬元。如果生物技術(shù)公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，強某有權(quán)要求曹某以現(xiàn)金方式購回強某所持的目標(biāo)公司股權(quán)，回購價格為強某實際投資額再加上每年8%的內(nèi)部收益率溢價。

增資協(xié)議同時約定，由目標(biāo)公司即生物技術(shù)公司為曹某的回購提供連帶擔(dān)保。

其后，因約定上市目標(biāo)未能實現(xiàn)，強某要求曹某和生物技術(shù)公司履行回購義務(wù)。

法院觀點：

生物技術(shù)公司為曹某回購強某股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付提供擔(dān)保，其實質(zhì)是不管生物技術(shù)公司經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾危蓶|強某均可以從公司獲取收益，該約定使得股東獲益脫離了公司的經(jīng)營業(yè)績，悖離了公司法法理精神，最終使得股東強某規(guī)避了交易風(fēng)險，將生物技術(shù)公司可能存在的經(jīng)營不善及業(yè)績不佳的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給公司自身及其債權(quán)人，嚴重損害了生物技術(shù)公司其他股東和債權(quán)人的合法利益，應(yīng)當(dāng)認定《增資協(xié)議書》約定的生物技術(shù)公司為曹某回購強某股權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任無效。

而強某簽訂《增資協(xié)議書》時是否具備公司股東身份，以及生物技術(shù)公司提供擔(dān)保是否經(jīng)股東會決議，均不影響生物技術(shù)公司提供擔(dān)保行為的效力認定。

案例四、游某與北京某投資中心（有限合伙）等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案

基本案情：

2011年1月，投資中心與某制衣公司及其實際控制人游某簽訂投資協(xié)議書，約定投資中心對制衣公司總投資4800萬元，以持有該司8%股權(quán)。

根據(jù)投資協(xié)議約定，如果制衣公司2010年、2011年、2012年任何一年實現(xiàn)凈利潤低于5000萬元，或者制衣公司任意一季度的銷售收入同比下降50%以上，則投資中心有權(quán)要求游某或制衣公司受讓投資中心持有的全部或部分制衣公司股權(quán)，游某及制衣公司承諾予以受讓，受讓價格應(yīng)保證投資中心本次投資的年復(fù)合投資收益率不低于30%。即受讓價款=投資款4800萬*（1+30%）*N-已得到的分紅。

本案訴訟中，投資中心按照上述計算公式算得回購款為10545萬元。后游某提出年復(fù)合收益率30%的標(biāo)準過高，要求調(diào)減。

法院觀點：

本案各方當(dāng)事人在訂立《投資協(xié)議書》時已對履約成本、風(fēng)險、盈利進行了充分估算與預(yù)期，系簽約各方作出的自主的商業(yè)判斷，《補充投資協(xié)議書》中對游某受讓投資中心持有的制衣公司股權(quán)的價款計算方法進行了約定，該約定不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為有效。

另外，法律僅賦予當(dāng)事人請求法院參考實際損失對畸高違約金予以調(diào)減的權(quán)利，現(xiàn)金補償款作為合同義務(wù)，不僅當(dāng)事人應(yīng)嚴格依約履行，法院亦不能隨意干涉。

 來源：網(wǎng)絡(luò)