1、BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約

BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)有分歧：有人認(rèn)為BOT特許協(xié)議應(yīng)屬國內(nèi)法契約，有人認(rèn)為BOT特許協(xié)議是國際性協(xié)議，也有人認(rèn)為特許協(xié)議屬于“準(zhǔn)國際協(xié)議”，還有人認(rèn)為特許協(xié)議是“跨國契約”等。爭論的焦點在于：特許協(xié)議是國內(nèi)法契約還是國際協(xié)議。筆者認(rèn)為特許協(xié)議是國內(nèi)法契約。特許協(xié)議是根據(jù)東道國的立法確定其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并經(jīng)東道國依法定程序?qū)徟闪?。協(xié)議的一方為東道國政府，另一方為外國投資者，并非兩個國際法主體。而持特許協(xié)議是國際協(xié)議者認(rèn)為主權(quán)國家與外國投資者簽訂的此協(xié)議是專屬于國家的某種權(quán)利，國家就默認(rèn)另一方外國公司上升到主權(quán)國家的地位。而我們知道，任何一種法律關(guān)系的主體都有法律確定，而不是由締約一方賦予;任何一種法律關(guān)系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認(rèn)。因此，BOT特許協(xié)議不是國際法主體間訂立的協(xié)議，不屬于國際協(xié)議，不受國際法支配，而屬于國內(nèi)法契約。

2、BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟(jì)合同

BOT特許協(xié)議是屬于國內(nèi)公法契約還是屬于國內(nèi)司法契約尚有爭議。英國學(xué)者一般認(rèn)為它是政府契約，適用普通法上的司法規(guī)范，但又根據(jù)其自身的特殊性創(chuàng)造了“契約不能束縛行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”的判例;美國學(xué)者將其當(dāng)作“特許權(quán)”;而法國則將其視為政府執(zhí)行經(jīng)濟(jì)計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例，發(fā)展了一整套關(guān)于行政合同的法律規(guī)則和法律制度。在國內(nèi)，有人認(rèn)為它是民事合同，有人認(rèn)為它是類似土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政合同。

筆者認(rèn)為，BOT特許協(xié)議是經(jīng)濟(jì)合同。在此有必要對民事合同、行政合同及經(jīng)濟(jì)合同做一區(qū)分。首先應(yīng)當(dāng)明確的一點是這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍。具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責(zé)任或?qū)⒐珯?quán)利具體化的合同，不屬于民事合同;行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能而與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，其所側(cè)重的是行政組織及其權(quán)利設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督;至于經(jīng)濟(jì)合同，此處具有特定的含義，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)合同是指由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的、國家在調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中與相對人經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議，它包括三種具體的法律關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系、維護(hù)公平競爭關(guān)系及組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系，“國家調(diào)節(jié)及參與”是其主要特征。經(jīng)濟(jì)合同所側(cè)重的是由國家一方主體參與的、與國家整體經(jīng)濟(jì)運行有關(guān)的內(nèi)容。從對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出BOT特許協(xié)議的主體—政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實施的監(jiān)督者，政府運用BOT特許協(xié)議是為了滿足社會對公共事業(yè)的需求，而且政府還可以基于公共政策的考慮，單方面變更和中止合同，體現(xiàn)了“國家意志”和“經(jīng)濟(jì)利益”的統(tǒng)一。因此不難看出BOT不同于行政合同和民事合同，它具有經(jīng)濟(jì)合同的一般特征。