編者說(shuō)明：本文節(jié)選自最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》（法律出版社，2021年7月第一版）。

問(wèn)：勞務(wù)分包和專業(yè)承包有何區(qū)別?答：兩者存在以下區(qū)別：一是合同標(biāo)的不同。依照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》(已失效)規(guī)定，專業(yè)承包的種類包括地基與基礎(chǔ)設(shè)施、土石方工程、建筑裝修裝飾工程、消防設(shè)施工程、建筑防水工程等60種?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》(已失效)對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的種類作了規(guī)定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電、鈑金、架線作業(yè)等13種。從上述具體的項(xiàng)目羅列可以看出，專業(yè)承包合同的標(biāo)的是建設(shè)工程中非主體、非關(guān)鍵性部分的工程。勞務(wù)分包合同的標(biāo)的是勞務(wù)作業(yè)，技術(shù)含量低，與工程成果無(wú)關(guān)。二是施工內(nèi)容不同。專業(yè)承包中，第三人以自己的設(shè)備、材料、勞動(dòng)力、技術(shù)等獨(dú)立完成工程。勞務(wù)分包中第三人提供的僅是勞動(dòng)力，由分包人提供技術(shù)和管理，兩者結(jié)合才能完成建設(shè)工程。例如，甲施工單位承攬工程后，自己買(mǎi)材料，然后另外請(qǐng)乙勞務(wù)單位負(fù)責(zé)找工人進(jìn)行施工，但還是由甲單位組織施工管理。三是責(zé)任承擔(dān)不同。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款，專業(yè)承包中的第三人就完成的工作成果與分包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)分包中的第三人對(duì)工程承擔(dān)合格責(zé)任，一般以監(jiān)理工程師驗(yàn)收為準(zhǔn)。四是程序要件不同。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款，承包人分包工程必須按照約定或經(jīng)發(fā)包人同意。而勞務(wù)法律關(guān)系限于勞務(wù)分包合同雙方當(dāng)事人，無(wú)須經(jīng)發(fā)包人或總包人的同意。五是結(jié)算性質(zhì)不同。專業(yè)承包的對(duì)象是部分工程，第三人向分包人結(jié)算的是工程款，由直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤(rùn)組成。勞務(wù)分包對(duì)象是勞務(wù)作業(yè)，第三人向分包人結(jié)算的是直接費(fèi)中的人工費(fèi)以及相應(yīng)的管理費(fèi)。問(wèn)：工程轉(zhuǎn)包與專業(yè)承包有何區(qū)別?答：兩者存在以下區(qū)別：一是承包合同的主體不同。工程轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即轉(zhuǎn)包人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對(duì)受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。依據(jù)(民法典》第七百九十一條第二款規(guī)定，“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任......”由此可知，專業(yè)承包合同是指發(fā)包人或承包人和第三人訂立協(xié)議，原承包人并不脫離合同關(guān)系，由第三人加人合同關(guān)系，與承包人連帶承擔(dān)合同義務(wù)的債務(wù)承擔(dān)方式。建設(shè)工程合同的主體沒(méi)有改變，仍是發(fā)包人與承包人，專業(yè)承包合同依附于總包合同。二是法律限制程度不同。工程轉(zhuǎn)包是違法行為，《民法典》第七百九十一條第二款第三句明確規(guī)定，“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”。依法成立的專業(yè)承包合同則具有法律效力。依據(jù)《民法典》第七百九十一條第二款的規(guī)定，經(jīng)發(fā)包人同意，承包人可將部分工作交由第三人完成；同時(shí)第三款規(guī)定“......建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成”。與之相符，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條第二款規(guī)定，中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。《建筑法》第二十九條規(guī)定：“......施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成......”因此；專業(yè)承包是依法有效的行為，有相應(yīng)的條件限制：(1)承包人分包工程必須按照工程施工合同約定或經(jīng)過(guò)發(fā)包人同意；(2)分包人應(yīng)具有相應(yīng)的資質(zhì)條件；(3)分包工程限于非主體、非關(guān)鍵性部分；(4)分包單位不得將其承包的工程再分包。符合其中一條即構(gòu)成違法分包。三是工程項(xiàng)目中承包人(轉(zhuǎn)包人)所處地位不同。專業(yè)承包中，總承包人獨(dú)立完成主體工程，并對(duì)分包工程進(jìn)行管理。關(guān)于轉(zhuǎn)包，通常轉(zhuǎn)包人只收取管理費(fèi)，對(duì)工程建設(shè)不提供任何技術(shù)和管理。