在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，商業(yè)秘密的保護(hù)愈加重要，近年來我國對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)力度也逐年增大，我們可以看出相關(guān)訴訟逐年增多，而得到支持的概率也日益變大，裁判尺度越來越傾向于被侵權(quán)人。

但是我們所見的商業(yè)秘密的糾紛，多發(fā)于員工與企業(yè)之間、有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)之間，系一種侵權(quán)責(zé)任糾紛。但是隨著大家對(duì)商業(yè)秘密的日益重視，在很多合同中也會(huì)增加商業(yè)秘密的條款，那這種條款在實(shí)踐中應(yīng)如何認(rèn)定其效力呢？

案情：

AB兩公司簽訂服務(wù)合同，約定合作過程中B公司不得透露A公司的商業(yè)秘密，并具體列舉了具體內(nèi)容，確定了違約金數(shù)額。合作結(jié)束后A公司發(fā)現(xiàn)在合作過程中B公司將列舉中某事項(xiàng)透露給第三方，但該行為實(shí)際并未對(duì)A公司造成損失。在這種情況下，A公司能否根據(jù)合同條款要求B公司承擔(dān)違約責(zé)任？

要分析B公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任前，我們應(yīng)先明確以下幾個(gè)問題：

一、商業(yè)秘密是否可以根據(jù)約定確定

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息。由此可見商業(yè)秘密有三個(gè)構(gòu)成要件，即不為公眾所知悉，具有商業(yè)價(jià)值，且權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施。那么如果雙方將沒有商業(yè)價(jià)值的信息約定成商業(yè)秘密，后續(xù)處理中是否可以適用我國法律中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定？

認(rèn)為不可以，因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密本質(zhì)上是一種侵權(quán)責(zé)任，而且商業(yè)秘密有法院特定的定義，所以是無法通過約定確定的。

二、如果侵犯的并非商業(yè)秘密是否應(yīng)認(rèn)定違約

在本案中即便B公司透露的事項(xiàng)不符合法定意義上的商業(yè)秘密，既不能認(rèn)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是雙方尚有合同約定，系雙方自愿簽訂，不能透露該事項(xiàng)系合同條款，該條款不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，亦不侵害國家利益或社會(huì)公共利益，所以該條款當(dāng)然有效。既然條款有效，B公司違反該條款的行為必然應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、違約金的數(shù)額應(yīng)按約定還是根據(jù)實(shí)際損失確定

目前在我國違約金奉行損失填補(bǔ)原則，因此實(shí)務(wù)中常常約定的違約金被調(diào)高或調(diào)低，守約方需要證明存在實(shí)際損失。但此種調(diào)整也不是絕對(duì)的，畢竟違約金還有損失推定和懲罰功能。比較典型的案例是購房人反悔不再購房，但恰好房?jī)r(jià)又上漲了，則出賣人能否依約主張購房人支付違約金？如從實(shí)際損失而言，出賣人未能賣出不僅沒有損失，反而有收益，但是據(jù)此就一點(diǎn)不賠償，也對(duì)購房人違約起不到懲戒作用，因此實(shí)際損失并不是調(diào)整違約金的唯一尺度。

因此，本案中A如果主張B泄露商業(yè)秘密，要求其承擔(dān)泄露商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任，則不會(huì)被法院支持。但如果A主張的系B違反合同約定的違約責(zé)任，則可能受到法院的部分支持。對(duì)于合同中約定商業(yè)秘密的條款，如約定的商業(yè)秘密不符合法定商業(yè)秘密的規(guī)定則對(duì)該商業(yè)秘密的約定無效，但相對(duì)人如不履行合同約定的保密義務(wù)，仍可能承擔(dān)違約責(zé)任。