股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在股權(quán)代持中，實際出資人與他人通過協(xié)議約定，實際出資人將自己對目標(biāo)公司的出資登記在他人名下，由他人行使股東權(quán)利，由實際出資人享有投資權(quán)益。

一、股權(quán)代持中的四方主體

在股權(quán)代持關(guān)系中，存在四方主體：

（1）名義股東，即股權(quán)代持人，其在公司章程、股東名冊及工商檔案中登記為股東；

（2）實際出資人，即股權(quán)被代持人或隱名股東，其根據(jù)與名義股東的約定實際履行出資義務(wù)，在《公司法司法解釋三》中，最高院使用“實際出資人”而未使用“隱名股東”，“實際出資人”的表述隱含著這樣一種觀點：實際出資人并非公司股東，除非經(jīng)過合法的程序顯名或變更登記為股東；

（3）目標(biāo)公司，即實際出資人所投資的公司；

（4）目標(biāo)公司之外的其他第三人。

二、股權(quán)代持中的法律關(guān)系

1.委托投資關(guān)系

名義股東與實際出資人是股權(quán)代持關(guān)系中最重要的角色，雙方通過協(xié)議約定股權(quán)代持事項，明確雙方在股權(quán)代持關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，如出資義務(wù)、公司管理、收益歸屬、股權(quán)處置及責(zé)任承擔(dān)等。

2.投資關(guān)系

對于名義股東與目標(biāo)公司之間的關(guān)系，名義股東以自己的名義向公司投資，這是典型的公司與股東的關(guān)系，名義股東系公司股東，可以自己的名義行使股東權(quán)利，參與公司治理，要求公司分配公司紅利等。

3.實際投資關(guān)系

從實質(zhì)重于形式的角度看，實際出資人與公司之間的關(guān)系是實際投資關(guān)系，這種實際出資身份是實際出資人主張投資收益的依據(jù)。但對于公司而言，章程與股東名冊是股東向公司提出訴求的根據(jù)，在實際出資人不是公司章程和股東名冊上的股東的情況下，公司有權(quán)拒絕實際出資人行使股東權(quán)利（包括變更登記、會議表決、紅利分配等）。

如浙江省高院認(rèn)為，即使實際出資人與名義出資人在委托投資協(xié)議中對股權(quán)歸屬等內(nèi)容作出約定，根據(jù)私法自治及合同相對性原則，其協(xié)議效力僅可及于契約當(dāng)事人，對于作為第三人的公司不具有當(dāng)然的拘束力。故當(dāng)事人之間存在的委托投資協(xié)議無法對抗公司，不能成為確認(rèn)公司股東地位的依據(jù)?！荆?018）浙民終88號】

4.與其他第三人的關(guān)系

此處所稱第三人主要指除了目標(biāo)公司之外的其他主體，如目標(biāo)公司的其他股東，以及受讓被代持股權(quán)的主體或?qū)Ρ淮止蓹?quán)行使權(quán)利（如抵押、強制執(zhí)行）的主體等。與其他第三人的關(guān)系主要產(chǎn)生在被代持股權(quán)被處置的過程中。對被代持股權(quán)的處置（轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、強制執(zhí)行），法院審判的依據(jù)是物權(quán)的無權(quán)處分規(guī)則即善意取得制度，以及權(quán)利的外觀主義。這在《公司法司法解釋三》中均有所體現(xiàn)。

三、股權(quán)代持的法律性質(zhì)

1.股權(quán)代持系委托投資關(guān)系，實際出資人享有投資權(quán)益

股權(quán)代持的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界有不同的爭論，在我國司法實踐中幾乎都認(rèn)為股權(quán)代持是委托投資關(guān)系。委托投資關(guān)系是基于名義股東和實際出資人之間的約定而產(chǎn)生，基于委托投資的約定，實際出資人享有投資收益。

《公司法司法解釋三》第25條規(guī)定，“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

需要說明的，實際出資人只能向名義股東主張其投資收益，而不能向合同之外的第三人即目標(biāo)公司主張，這是合同相對性的應(yīng)有之義。如江西省新余市中級人民法院判決稱，公司的盈余分配必須基于公司股東的身份，在未取得公司股東身份的情況下，實際出資人無權(quán)向公司主張分配公司盈余?！荆?015）余民二終字第97號】

2.實際出資人享有投資權(quán)益，但不享有股東權(quán)益

投資權(quán)益是一種財產(chǎn)權(quán)，而股東權(quán)益既包括財產(chǎn)權(quán)，又包括人身權(quán)，如會議表決、復(fù)制股東會會議記錄、查閱公司會計賬簿等。投資權(quán)益是基于名義股東與實際投資人之間的委托投資約定而產(chǎn)生，而股東權(quán)益是基于名義股東與目標(biāo)公司之間的投資約定而產(chǎn)生。享有股東權(quán)益，即意味著可向公司行使股東權(quán)利。

投資權(quán)益與股東權(quán)益區(qū)別明顯，浙江省高院認(rèn)為，股權(quán)歸屬關(guān)系與委托投資關(guān)系是兩個層面的法律關(guān)系，前者因合法的投資行為形成，后者則因當(dāng)事人之間的合同行為形成?！荆?018）浙民終88號】

四、實際出資人行使股東權(quán)利的途徑——顯名化

由于投資關(guān)系不能對抗公司，實際出資人不能直接向公司要求行使股東權(quán)利，這導(dǎo)致實際出資人只能通過名義股東實現(xiàn)股東權(quán)利，限制了實際出資人直接參與公司治理的空間，正如廣東省高院所稱，實際出資人的投資權(quán)益不同于股東權(quán)益，其股東權(quán)益只能由名義股東直接行使，通過名義股東來實現(xiàn)其投資權(quán)益。【（2013）粵高法審監(jiān)民提字第65號】最高院的觀點是，選擇隱名出資方式而由他人代持股權(quán)的出資人，無權(quán)向公司主張行使股東權(quán)利?！咀罡咴海?014）民二終字第21號】

要解決權(quán)利行使的障礙，最徹底的途徑是代持還原，即實際出資人的顯名化，換言之，實際出資人由隱名狀態(tài)變?yōu)轱@名狀態(tài)，由隱名股東轉(zhuǎn)換為登記股東/顯名股東，實際出資人成為名副其實的股東后，享有股東權(quán)益才名正言順，行使股東權(quán)利才師出有名。

五、實際出資人顯名化的法律性質(zhì)及法律要件

1.實際出資人顯名化形式上屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓

代持還原或?qū)嶋H出資人顯名化的表現(xiàn)結(jié)果是，實際出資人取代名義股東成為目標(biāo)公司股東，即是股東變更。

根據(jù)各地工商部門的規(guī)定，公司向工商部門申請股東變更時，需向工商部門提交同意股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東會決議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（涉及人民法院依法裁定劃轉(zhuǎn)股權(quán)的，提交人民法院的裁定書）及其他材料。從《公司法司法解釋三》第25條第三款看，實際出資人顯名化與股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的要求是相同的：經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。由此可見，實際出資人顯名化，在形式上必須符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的要求。

2.實際出資人顯名化的法律要件

如果代持人/名義股東遵守股權(quán)代持協(xié)議，愿意協(xié)助實際出資人辦理顯名化手續(xù)，即同意簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，同時，其他股東同意名義股東向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并放棄優(yōu)先購買權(quán)，這種情況下，不會存在爭議，實際出資人可以順利實現(xiàn)顯名化。

時移勢異，人心叵測，如果名義股東不愿遵守股權(quán)代持協(xié)議，或不承認(rèn)存在股權(quán)代持關(guān)系，以致成訴，實際出資人需滿足以下三個條件，方能實現(xiàn)顯名化：存在合法有效的股權(quán)代持協(xié)議；向目標(biāo)公司實際出資；經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意。（參見最高院（2014）民二終字第21號判決書）

第一、存在合法有效的股權(quán)代持協(xié)議

《公司法》及司法解釋中并沒有明確代持還原或?qū)嶋H出資人顯名化的條件，《公司法司法解釋三》僅從反面規(guī)定，實際出資人申請變更股東時，須經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意。但司法實踐中，法院均要求實際出資人與名義股東必須存在股權(quán)代持協(xié)議。

山東省高院因原告不能提供股權(quán)代持協(xié)議而判決原告敗訴，“在本案中，馬越、余敏與呂德忠、秦雙來、王紅衛(wèi)之間沒有代持股等相關(guān)內(nèi)部協(xié)議。雖然在溫泉公司的股東會決議以及溫泉公司的訴狀中均有馬越、余敏是實際出資人的表述，溫泉公司亦認(rèn)可馬越、余敏向公司項目進行過投資，但實際出資人的投資權(quán)益不同于股東權(quán)益，股東權(quán)益只能由股東直接行使，實際出資人只能借股東之名義間接行使股東權(quán)益以實現(xiàn)投資權(quán)益?！薄荆?015）魯商終字第343號】

關(guān)于股權(quán)代持協(xié)議的形式，一般而言，書面形式證明力較強，但代持協(xié)議并不局限于書面形式，如果有其他證據(jù)能夠相互佐證，口頭協(xié)議同樣具有法律效力。如湖北省高院認(rèn)為，“陳金華與周玉元雖無書面隱名投資協(xié)議，但有證人證言證明雙方之間有關(guān)于陳金華出資為實際股東、周玉元顯名為名義股東的口頭約定，可以認(rèn)定陳金華與周玉元之間存在隱名投資協(xié)議?！薄荆?015）鄂民二終字第00158號】

關(guān)于股權(quán)代持協(xié)議的內(nèi)容，有關(guān)協(xié)議必須能夠證明雙方存在股權(quán)代持關(guān)系，否則便不具有關(guān)聯(lián)性，不具有證據(jù)效力。最高院在一判決中提出，“劉婧提交的其他書面材料包括一致行動函、董事會決議、全權(quán)委托書、股東會決議等書面材料，沒有關(guān)于劉婧與王昊之間存在委托投資及代持股關(guān)系、王昊名下股權(quán)屬于劉婧所有或者劉婧為江蘇圣奧公司股東等類似內(nèi)容的記載，與劉婧主張的代持股關(guān)系不具有關(guān)聯(lián)性，這些書面證據(jù)材料不能支持劉婧的主張。”【（2015）民二終字第96號】

關(guān)于股權(quán)代持協(xié)議的效力，股權(quán)代持協(xié)議不得違反法律強制性規(guī)定，否則即便形式和內(nèi)容均能證明雙方成立股權(quán)代持關(guān)系，但依然不發(fā)生效力。如浙江省高院的一則判決，“中國保險監(jiān)督管理委員會作為履行監(jiān)督管理職責(zé)的專門機構(gòu)，其上述關(guān)于保險公司股權(quán)不得隱名代持的規(guī)定，有其授權(quán)立法的依據(jù)，且關(guān)系到金融市場的基本秩序，屬于強制性的規(guī)范。案涉《股份代持協(xié)議》亦因不符合上述規(guī)范，不能成為股東變更的依據(jù)?！?/p>

法理探究：為什么必須要求股權(quán)代持協(xié)議？代持還原或隱名股東顯名化的本質(zhì)是，強制名義股東向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。存在股權(quán)代持協(xié)議，說明實際出資人有成為目標(biāo)公司的股東的意思，而名義股東沒有成為目標(biāo)公司股東的意思，而且事實上，實際出資人實際履行了出資義務(wù)，法院強制名義股東向?qū)嶋H出資人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并不違反雙方的意思自治。相反，如果不存在股權(quán)代持協(xié)議，這種強制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為便有失公平，有悖法理，導(dǎo)致只要支付出資款項就有權(quán)取得股東資格的局面，這顯然是不合理的?！竞Ｄ鲜「咴海?016）瓊民終114號判決書表達了這一法理】

第二、向目標(biāo)公司實際出資

根據(jù)《公司法司法解釋三》第23條規(guī)定，“當(dāng)事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明……已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定……”司法實踐中，一般要求實際出資人確實已經(jīng)完成向公司出資。在公司辦理工商登記和驗證手續(xù)時，要求股東（或名義股東）以其本人的銀行賬號向公司完成出資（貨幣出資）。因此，從形式上看，實際出資人并未直接向公司出資。這里的出資應(yīng)從實質(zhì)上理解，即資金的來源是實際出資人，而且款項往來反映了實際出資人的出資意圖。這個環(huán)節(jié)需要充分的證據(jù)，實際出資人應(yīng)妥善保留相應(yīng)的憑證。

先舉一個正面的例子。最高院在一則判決中認(rèn)定實際出資人已向公司實際出資的證據(jù)是：實際出資人與目標(biāo)公司簽訂的《協(xié)議書》，約定由實際出資人向公司出資；實際出資人、目標(biāo)公司與第三人簽訂的《補充合同書》約定實際出資人以名義股東的名義進行投資；《審計報告》認(rèn)定實際出資人向公司投入資金?！荆?017）最高法民申37號】

再舉一個反面的例子。最高院在另一則判決中稱，“銀行資金劃轉(zhuǎn)憑證證明劉婧于2008年5月13日和6月10日向王昊銀行賬戶兩次匯款650.4萬元和4487.76萬元，王昊在收到該兩筆款項后于當(dāng)日即匯入江蘇圣奧公司銀行賬戶，用于在該公司的股權(quán)出資及增資。劉婧向王昊匯款，但未說明匯款用途，也未能提交具有委托王昊認(rèn)購江蘇圣奧公司股份內(nèi)容的其他證據(jù)……由于資金往來性質(zhì)存在多種可能性，委托投資、共同投資、贈與、借款、還款等等，他人很難判斷當(dāng)時劉婧和王昊之間實際發(fā)生的事實及其真實意思表示?！薄荆?015）民二終字第96號】

第三、經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意

滿足了以上兩個條件，相對于名義股東，實際出資人已具備顯名的能力/權(quán)利，但這種權(quán)利還不能當(dāng)然對抗公司或其他股東。

根據(jù)《公司法司法解釋三》第25條第3款明確規(guī)定，實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。

司法實踐中，法院除要求須經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意，還要求公司其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，實際出資人才能予以顯名，這是有限責(zé)任公司人合性的要求。

此外，如果法律對公司股東變更還有其他特別要求，公司或?qū)嶋H投資人在符合相關(guān)規(guī)定后，才能最終確保實際投資人成為顯名股東，產(chǎn)生對抗第三人的效力。如江蘇省高院判決稱：“張秀蘭成為淮信公司的股東，將使淮信公司成為中外合資企業(yè)，依據(jù)法律應(yīng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)的批準(zhǔn)，并辦理工商登記。在經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)同意，并辦理工商登記變更前，本院僅認(rèn)定張秀蘭可以取得淮信公司股東資格，可以享受股東利，而不能對抗第三人?！薄?2015)蘇商外終字第00054號】（注：相關(guān)外商投資審批的限制已變更）

六、股權(quán)代持風(fēng)險防范

股權(quán)代持的原因很多，如實際的出資人不愿意公開自己的身份，為了規(guī)避經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易，為了便于公司治理，或為了規(guī)避國家政策、法律法規(guī)的限制等。對于實際出資人而言，股權(quán)代持的風(fēng)險主要是對名義股東的失控；而對于名義股東而言，主要風(fēng)險是對公司或第三人承擔(dān)出資不實的責(zé)任。通常來講，股權(quán)代持對實際出資人風(fēng)險較大，有人建議，“不到萬不得已不要進行股權(quán)代持”。但客戶是上帝，筆者提出以下幾點建議，希望能最大限度地為當(dāng)事人控制風(fēng)險。

1.簽訂代持協(xié)議并由雙方配偶出具認(rèn)可代持聲明

設(shè)立股權(quán)代持時，雙方簽訂規(guī)范、明確的股權(quán)代持協(xié)議，在協(xié)議中明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，如被代持股權(quán)及其孳息的歸屬、對名義股東的補償、違約責(zé)任等，最好約定高額違約金。

雙方配偶出具認(rèn)可股權(quán)代持的書面聲明，可避免因代持人婚變或死亡導(dǎo)致親屬主張分割代持股權(quán)的風(fēng)險等等。

2.保留出資憑證

實際出資人妥善保存詳細的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移證明文件，如有可能，要求公司出具出資證明，并與公司其他股東簽訂投資協(xié)議，表明實際出資人的身份，要求其他股東在實際出資人進行顯名時同意顯名并放棄優(yōu)先購買權(quán)。

3.簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及授權(quán)委托書

簽署被代持股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這樣實際出資人可以隨時依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議要求將被代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓到自身或指定的其他人名下。因為涉及到公司內(nèi)部的決議，實際出資人也須要求名義股東出具一份授權(quán)委托書，委托實際出資人處置與被代持股權(quán)有關(guān)的事項。這在一定程度上可以規(guī)避冗長的司法程序。

4.關(guān)注目標(biāo)公司情況

防范未然，勝于亡羊補牢，隨時了解公司經(jīng)營狀況，及公司法人治理情況，可以防范對被代持股權(quán)的管理失控，并能及時控制風(fēng)險的擴大。

引 注：

（2013）粵高法審監(jiān)民提字第65號：清遠市大有瑞新五金電鍍有限公司與李慧展、梁成斌、梁成杰，一審第三人、二審上訴人馮瑞初、孔秀群、姚啟洪、徐三妹，一審第三人李庭碩等股東資格確認(rèn)糾紛再審民事判決書

（2014）民二終字第21號：王云與青海珠峰蟲草藥業(yè)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

（2015）余民二終字第97號：新余市豐益工貿(mào)有限公司、鄒向陽股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

（2015）魯商終字第343號：馬越、余敏與曹縣溫泉置業(yè)發(fā)展有限公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

（2015）鄂民二終字第00158號：陳金華與荊門市通洋商貿(mào)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

（2015）民二終字第96號：江蘇圣奧化學(xué)科技有限公司與劉婧與王昊股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

（2015）蘇商外終字第00054號：張秀蘭與淮安市淮信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

（2016）瓊民終114號：海南凱鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與海南文化旅業(yè)發(fā)展公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

（2017）最高法民申37號：殷林、張秀蘭股東資格確認(rèn)糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書

（2018）浙民終88號：銀信潤泰資產(chǎn)管理有限公司、信泰人壽保險股份有限公司股東資格確認(rèn)糾紛二審民事判決書

作者 | 涂九江

來源 | 法商之家

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