企業(yè)用人時，時常因為工作性質(zhì)、工作時間及工作人員的限制，需要與第三方服務(wù)公司以勞務(wù)派遣或勞務(wù)外包的形式簽訂合作協(xié)議或服務(wù)合同，在實務(wù)處理過程中，若企業(yè)無法明辨這兩種業(yè)務(wù)模式的區(qū)別與界限，可能在用工過程中留下隱患與風(fēng)險。

一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包界定

及業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀

近年來隨著經(jīng)濟發(fā)展，企業(yè)用工模式出現(xiàn)多樣化需求，實踐中，企業(yè)使用項目外包的方式，將自身經(jīng)營活動中的一部分工作內(nèi)容外包或委托至第三方服務(wù)機構(gòu)，并與第三方機構(gòu)簽訂《勞務(wù)外包合同》，此種模式也就是本文即將闡述的勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式，其本質(zhì)上屬于民事法律關(guān)系中的委托關(guān)系、承攬關(guān)系等，目前常見的勞務(wù)外包業(yè)務(wù)有：人力資源外包、生產(chǎn)線外包、倉儲物流外包、項目外包等等。

與上述勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式相對應(yīng)的業(yè)務(wù)模式為勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，企業(yè)通常根據(jù)自身用工需求，與勞務(wù)派遣公司簽訂《勞務(wù)派遣合同》，勞務(wù)派遣公司再將符企業(yè)需求的員工派遣至企業(yè)工作，并向企業(yè)收取一定的管理費用。

因勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式整體運營模式成本較低，但企業(yè)無法對勞務(wù)外包公司勞動者直接進行管理，而勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，運營成本較高且有著嚴(yán)格的崗位限制，但卻有著對勞動者進行直接的業(yè)務(wù)管理的優(yōu)勢，因此，很多企業(yè)在實際業(yè)務(wù)處理過程中，名義上簽訂勞務(wù)外包合同，實際上卻采用著勞務(wù)派遣用工模式，從形式上規(guī)避了勞務(wù)派遣模式的高成本及崗位限制，為企業(yè)用工造成巨大的法律風(fēng)險隱患。

二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別

（一）法律關(guān)系上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，存在三層法律關(guān)系，分別為：

用工單位與勞務(wù)派遣公司之間的勞務(wù)派遣法律關(guān)系，雙方需簽訂《勞務(wù)派遣合同》；

勞務(wù)派遣單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系，雙方需簽訂《勞動合同》；

勞動者與用工單位之間的勞務(wù)關(guān)系，雙方不簽訂任何合同，勞動者僅在用人單位的安排下，服從用工單位的管理，為用工單位提供勞務(wù)服務(wù)。

勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，同樣存在三層法律關(guān)系，分別為：

發(fā)包單位與承包單位之間的承包合同關(guān)系，雙方需簽訂《服務(wù)外包合同》，承包單位需根據(jù)簽訂的《服務(wù)外包合同》為發(fā)包單位提供工作結(jié)果；

勞動者與承包單位之間的勞動合同關(guān)系，雙方需簽訂《勞動合同》；

勞動者與發(fā)包單位之間，并無任何法律關(guān)系，勞動者在承包單位工作安排下，服從承包單位的管理，完成指定的工作內(nèi)容。

（二）適用法律上

勞務(wù)派遣關(guān)系中，主要適用于《勞動法》第57條至第66條、《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》等，法律法規(guī)對勞務(wù)派遣單位主體資格和派遣人員具有嚴(yán)格的規(guī)定。

勞務(wù)外包關(guān)系，更接近于承攬關(guān)系，主要適用于《民法典》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包方通過合同約定，可規(guī)避適用《勞動法》相關(guān)規(guī)定。

（三）合同標(biāo)的上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，合同標(biāo)的是以人為單位，用工單位根據(jù)勞務(wù)派遣公司派遣的勞動者數(shù)量、工作時間等，向勞務(wù)派遣公司支付管理費，支付周期通常依據(jù)合同約定；另外，在勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，由勞務(wù)派遣單位向勞動者發(fā)放工資。

勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，合同標(biāo)的是以事為單位，發(fā)包單位根據(jù)外包業(yè)務(wù)的完成情況，向承包方支付外包服務(wù)費，承包方提供的勞動者數(shù)量和工作時間等，一般與外包服務(wù)費數(shù)額并無直接關(guān)系；在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，由承包方向勞動者發(fā)放工資，若發(fā)包方直接向勞動者本人發(fā)工資，法院一般會認定為假外包，真派遣。

（四）主體經(jīng)營資質(zhì)上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，勞務(wù)派遣單位需要有專門的派遣資質(zhì)，其必須是嚴(yán)格按照《勞動合同法》規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法人單位，如《勞動合同法》中規(guī)定，勞務(wù)派遣單位注冊資本不得少于二百萬；有固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；有符合法律法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度等；在取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》后，有效期為三年，到期后需要申請延續(xù)。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，外包公司需要具備外包項目相應(yīng)的專業(yè)能力即可，法律對發(fā)包單位、承包單位的經(jīng)營資質(zhì)沒有做限制性要求。

（五）用工人數(shù)及要求上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，對于派遣人員數(shù)量及工作待遇均有嚴(yán)格要求，如《勞動法》中規(guī)定：

用工單位只能在臨時性（不超過6個月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者；

用工單位被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%；

勞動派遣單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立2年以上固定期限的書面勞動合同，并按月支付勞動報酬；

被派遣勞動者無工作期間，派遣單位應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向勞動者按月支付報酬。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，外包公司需履行其與勞動者簽訂的《勞動合同》即可，法律對勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中勞動者人員數(shù)量及工作待遇并未做限制性要求。

（六）用工管理上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，勞務(wù)派遣公司對勞動者進行勞動合同管理、發(fā)放工資、辦理社會保險等；勞動者服從用工單位的安排與監(jiān)督，遵守用工單位的公司制度并受其約束。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，勞動者與發(fā)包方并不存在直接的法律關(guān)系，發(fā)包方對勞動者無直接管理權(quán)限，勞動者接受承包方的工作安排與監(jiān)督管理，并由承包方為其發(fā)放工資等。但這并不等于發(fā)包方完全不能管理勞動者，而是需要結(jié)合發(fā)包人與承包人之間的約定。

（七）會計處理上

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，用工單位應(yīng)按照《勞務(wù)派遣合同》向勞務(wù)派遣單位支付約定的勞動報酬、社會保險費、加班工資、績效工資、各種補貼等。前述內(nèi)容用工單位將其計入工資總額，列入公司運營成本。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，發(fā)包方根據(jù)《服務(wù)外包合同》向承包方支付合同價款（應(yīng)稅），該外包費用不計入發(fā)包方的工資總額。

（八）勞動者侵權(quán)后責(zé)任承擔(dān)主體差異

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中，因勞動者受用工單位的管理，其勞動成果直接歸屬于用工單位，因此勞動者因工作原因?qū)е碌谌绞軗p的，應(yīng)由用工單位承擔(dān)法律責(zé)任，而如果勞務(wù)派遣單位有過錯的，僅承擔(dān)補充責(zé)任。

而在勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式中，因勞動者實際上受承包方管理，對于勞動者而言，其服務(wù)后產(chǎn)生的勞動成果直接歸屬于承包方，因此勞動者因工作原因?qū)е碌谌绞軗p的，應(yīng)由承包方承擔(dān)法律責(zé)任，但是，如果發(fā)包方在選聘承包方時存在過錯，則可能需要承擔(dān)連帶責(zé)任。 三、實務(wù)過程中存在的法律風(fēng)險

（一）不規(guī)范的勞務(wù)外包使企業(yè)直接承擔(dān)法律風(fēng)險

在處理企業(yè)用工法律關(guān)系的實務(wù)中，常常遇到因勞務(wù)外包法律關(guān)系引發(fā)的勞動爭議糾紛。

比如，企業(yè)單位未明確勞務(wù)派遣關(guān)系與勞務(wù)外包關(guān)系中的界限與區(qū)別，將企業(yè)部分業(yè)務(wù)發(fā)包后，卻對承包方提供的勞動者實行打卡、考勤等與本單位相同的管理制度，或?qū)υ摬糠謩趧诱邔嶋H發(fā)放工資等；也有部分承包單位擅自將部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包而未盡審查義務(wù)，導(dǎo)致轉(zhuǎn)包方未與勞動者簽訂勞動合同，當(dāng)發(fā)包方因勞動者不符合其要求而將發(fā)包方退回后，勞動者將發(fā)包方、承包方以及轉(zhuǎn)包方均列為被告，要求確認與發(fā)包方之間的事實勞動關(guān)系等。

（二）假外包，真派遣的法律風(fēng)險

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。假外包、真派遣是指部分企業(yè)單位從名稱上將《勞務(wù)派遣合同》轉(zhuǎn)為《服務(wù)外包合同》，實際上卻仍以人為單位向勞務(wù)派遣公司支付服務(wù)費，導(dǎo)致法院將該形式上的勞務(wù)外包法律關(guān)系認定為實際上的勞務(wù)派遣法律關(guān)系。

如果企業(yè)單位不慎被認定為假外包，真派遣，可能面臨下述法律風(fēng)險：

1.用工單位與勞務(wù)外包勞動者形成事實勞動關(guān)系

如果承包方即勞務(wù)外包公司與勞務(wù)外包勞動者之間未簽訂勞動合同、勞動合同已經(jīng)到期未續(xù)簽，或者簽訂的勞動合同被認定為無效，且勞務(wù)外包公司也沒有為勞動者繳納社會保險，而發(fā)包單位直接向外包服務(wù)人員支付獎金、津貼等勞動報酬等，此時如果勞務(wù)外包勞動者與發(fā)包單位發(fā)生糾紛，發(fā)包單位對外包服務(wù)人員進行直接管理，則雙方很可能被認定為形成事實上的勞動關(guān)系，發(fā)包單位將面臨支付未簽勞動合同的雙倍工資、支付經(jīng)濟補償金或賠償金的法律風(fēng)險。

2.給勞務(wù)外包勞動者造成損害，發(fā)包單位與勞務(wù)外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

根據(jù)《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，也就是說，勞務(wù)外包勞動者在發(fā)包單位提供服務(wù)期間，如果勞務(wù)外包公司存在違法拖欠或克扣勞務(wù)外包勞動者的工資、未依法繳納社會保險等《勞動合同法》規(guī)定的情形的，同時勞務(wù)外包勞動者因此與勞務(wù)外包公司發(fā)生爭議并提起勞動仲裁或訴訟時，發(fā)包單位存在與勞務(wù)外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的風(fēng)險。

3.擬或面臨行政處罰

公司面臨勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。

四、律師建議

業(yè)務(wù)處理過程中，無論勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式或勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，均存在其自身優(yōu)勢，當(dāng)然也不可避免其相比之下具有的弊端，企業(yè)單位可根據(jù)自身業(yè)務(wù)需要，對業(yè)務(wù)模式進行選擇。為防止用工過程中勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式被認定為勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，在實踐中可以側(cè)重注意以下問題：

（一）注重審查第三方機構(gòu)主體資質(zhì)，從根源上排除法律風(fēng)險

因勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式中對第三方機構(gòu)的主體資質(zhì)要求不同，因前文內(nèi)容已經(jīng)闡述，此處不在贅述，企業(yè)單位簽訂服務(wù)合同之前，應(yīng)盡到合理注意義務(wù)。避免事后因選任存在過錯而承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）在服務(wù)合同中明確約定權(quán)利義務(wù)條款，避免公司存在直接用工行為

因勞務(wù)派遣關(guān)系中的管理關(guān)系存在于勞動者與用工單位之間，而勞務(wù)外包關(guān)系中的管理關(guān)系只存在于勞動者與勞務(wù)外包公司之間，為防止企業(yè)擬采用的勞務(wù)外包關(guān)系被認定為勞務(wù)派遣關(guān)系，企業(yè)可以在服務(wù)合同中明確約定，勞動者勞動合同的簽訂、工資發(fā)放、社會保險的繳納、勞動保障等必須由外包公司全部負責(zé)，同時企業(yè)與勞務(wù)外包公司勞動者明示，企業(yè)與勞務(wù)外包公司勞動者不存在勞動關(guān)系或勞務(wù)派遣關(guān)系或其他用工關(guān)系等。

（三）企業(yè)單位與第三方機構(gòu)簽訂服務(wù)合同時，注意審查第三方服務(wù)機構(gòu)與勞務(wù)外包公司勞動者合同的簽訂情況即履行情況

無論勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，勞動者均需與第三方機構(gòu)簽訂勞動合同，但該處勞動合同存在被認定無效或未簽訂等情況時，企業(yè)與勞動者之間及容易被認定為存在事實勞動關(guān)系，因此，簽訂合同時可以要求要求第三方機構(gòu)提供與勞動者之間簽訂的勞動合同并作為同的附件予以確認。

（四）企業(yè)單位應(yīng)避免直接與勞動者存在賬務(wù)往來

無論勞務(wù)外包業(yè)務(wù)模式與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)模式，均由第三方機構(gòu)向勞動者發(fā)放勞動報酬，企業(yè)單位在實務(wù)處理過程中，應(yīng)避免與勞動者發(fā)生財務(wù)往來，也不得直接向勞動者發(fā)放任何工資性質(zhì)的費用，對于勞務(wù)外包公司提供的勞務(wù)，應(yīng)以管理費或外包服務(wù)費的形式進行結(jié)算，不得以加班費、補貼或福利等名義發(fā)放。否則，企業(yè)單位與勞動者存在被認定為事實勞動關(guān)系的法律風(fēng)險。

綜上，企業(yè)經(jīng)營過程中，根據(jù)用工需求選擇適合企業(yè)的用工模式后，應(yīng)當(dāng)認真審核與第三方機構(gòu)之間的協(xié)議約定，詳讀合同條款內(nèi)容，避免隱藏在勞務(wù)外包合同中的勞動派遣，以造成不必要的用工風(fēng)險。