對(duì)于前一種情形，合同的當(dāng)事人是發(fā)起人和該相對(duì)人。因此，合同相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同義務(wù)。公司成立后，合同相對(duì)人可以選擇公司或者發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。

對(duì)于后一種情形，公司法司法解釋三第三條規(guī)定發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。從這條可知，公司成立后，合同相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求公司承擔(dān)該合同義務(wù)。只有在一種情況下，公司擁有抗辯權(quán)，即公司有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司名義為自己的利益與相對(duì)人訂立合同，而相對(duì)人對(duì)此也知情。 那么，對(duì)于以設(shè)立中公司名義訂立的合同，公司成立后，發(fā)起人還需要承擔(dān)責(zé)任嗎？公司法司法解釋三并未進(jìn)一步明確規(guī)定在該等情況下，發(fā)起人無(wú)需與公司共同承擔(dān)合同責(zé)任，在司法實(shí)踐中，對(duì)發(fā)起人是否需要承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)設(shè)立中公司的行為性質(zhì)，進(jìn)行區(qū)分。

設(shè)立中公司的行為。按照設(shè)立中公司行為的目的和法律主體的不同，可以將設(shè)立中公司行為分為發(fā)起行為和設(shè)立中公司的交易行為。

設(shè)立中公司的交易行為，是指在公司取得獨(dú)立的法人資格之前，發(fā)起人以其公司的名義與其他經(jīng)濟(jì)主體進(jìn)行的合同行為。按照行為的目的和特征，主要分為兩類(lèi)：一是設(shè)立附屬行為和開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為，也就是公司設(shè)立中的必要交易行為。主要包括公司設(shè)立中為完成設(shè)立過(guò)程中的法律事務(wù)、聘用律師事務(wù)所出具法律意見(jiàn)書(shū)、聘用會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告等法律行為的設(shè)立附屬行為和包括

（1）為設(shè)立公司需要的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所而簽訂建設(shè)工程承包合同建造房屋；

（2）簽訂租賃合同而租賃房屋；

（3）為征用土地以取得土地使用權(quán)；

（4）接受股東投資及注冊(cè)資本的投入和驗(yàn)資而開(kāi)立賬戶、委托驗(yàn)資；

（5）與工作人員訂立雇傭合同等等的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為，也是設(shè)立中公司交易行為的主要部分。二是與未來(lái)公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司成立前的交易行為，即公司發(fā)起行為以外的非必要交易行為。通常是指發(fā)起人為保有商業(yè)機(jī)會(huì)而以設(shè)立中公司的名義與第三人進(jìn)行商業(yè)買(mǎi)賣(mài)的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通常不是或不僅是以公司的成立為目的而進(jìn)行的。前者因其為公司設(shè)立所必要，因而存在歸屬于成立后的公司的基礎(chǔ)，而后者并非公司設(shè)立所必要，原則上并不當(dāng)然具有約束公司的效力。兩種行為的性質(zhì)不同，法律后果也不同。 公司成立后，設(shè)立中公司民事責(zé)任的承擔(dān)。公司設(shè)立完成，意味著公司自此取得法律人格，可在注冊(cè)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)依法開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。那么，公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外從事公司設(shè)立必要交易行為時(shí)，其行為法律后果應(yīng)當(dāng)由成立后的公司直接承擔(dān)；但對(duì)于公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外從事設(shè)立公司非必要的交易行為時(shí)，該行為的法律后果則不能直接歸屬于成立后的公司承擔(dān)。按照《合同法》的有關(guān)規(guī)定，該行為屬效力待定的民事行為，債權(quán)人可對(duì)成立后的公司進(jìn)行催告，要求其對(duì)是否追認(rèn)予以明確。公司不追認(rèn)的，則由公司發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于公司成立后哪個(gè)機(jī)構(gòu)有權(quán)決定是否對(duì)發(fā)起人的非必要交易行為進(jìn)行承擔(dān)的問(wèn)題，按照公司法相關(guān)理論，應(yīng)由股東會(huì)或公司董事會(huì)決議是否承擔(dān)公司成立前的交易行為。

從以上判決看出，發(fā)起人在公司的設(shè)立階段以公司名義對(duì)外從事交易行為，如屬于設(shè)立公司的非必要行為，法律后果并不必然由公司承受，這類(lèi)似于發(fā)起人無(wú)權(quán)代理而相對(duì)人明知的情形，公司法司法解釋三第三條規(guī)定或許是為了簡(jiǎn)化處理，統(tǒng)一規(guī)定公司成立后自動(dòng)承擔(dān)合同義務(wù)。

因公司自成立始有法人資格，所謂設(shè)立中的公司實(shí)際并不存在，亦無(wú)民事主體資格，依民法原理，該合同應(yīng)僅約束發(fā)起人和相對(duì)人，公司成立后，并不自動(dòng)承受該合同義務(wù)，需要公司成立后進(jìn)行追認(rèn)，但因發(fā)起人通常是公司的法定代表人或者控股股東，如僅僅是公司蓋章追認(rèn)的書(shū)面文件，可能被認(rèn)定缺乏真實(shí)性，所以在公司設(shè)立后，應(yīng)及時(shí)讓公司與合同相對(duì)人簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確責(zé)任，否則對(duì)于設(shè)立公司的非必要行為，有可能被認(rèn)定公司未追認(rèn)或發(fā)起人存在利用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任逃避債務(wù)，由發(fā)起人作為合同主體，承擔(dān)責(zé)任。