商標(biāo)顯著性法理上可分為固有顯著性和使用顯著性，固有顯著性是指構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等原有的區(qū)分和識(shí)別作用，使用顯著性是指原本不能區(qū)分、但在使用過(guò)程中產(chǎn)生的第二含義使其產(chǎn)生的區(qū)分和識(shí)別作用。

　　商標(biāo)是否具有顯著性，主要是看構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等要素是臆造的、任意的、暗示性的還是純描述的：1、臆造的是指憑空想象出的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，因此具有固有顯著性，如：“海爾”;2、任意的是指將其具有原含義的標(biāo)識(shí)用于新的領(lǐng)域，因此具有固有顯著性，如：“蘋(píng)果”手機(jī);3、暗示性的是指將產(chǎn)品或服務(wù)的某些特點(diǎn)作為商標(biāo)用在其上，通常具有固有顯著性，如：“飄柔”洗發(fā)液;4、純描述的是指將產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量直接描述，一般不具有固有顯著性，如：“大米”酒。

　　使用顯著性是指原本不具有固有顯著性的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，通過(guò)長(zhǎng)期使用取得了第二層含義，從而具有了顯著性。如：六個(gè)核桃，雖然“六個(gè)核桃”是商品的主要原料，但該商品銷(xiāo)售區(qū)域至少涉及全國(guó)十多個(gè)省份，且被河北工商局認(rèn)定為知名商品，經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)獲得顯著性，可以起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，并可作為商標(biāo)注冊(cè)。

通過(guò)案例

　　我們來(lái)看看到底怎么判定商標(biāo)的顯著性

　　1、臆造詞具有較強(qiáng)的固有顯著性

　　在“歌力思”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：“歌力思”本身為無(wú)固有含義的臆造詞，具有較強(qiáng)的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒(méi)有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現(xiàn)雷同注冊(cè)的可能性較低。作為地域接近、經(jīng)營(yíng)范圍關(guān)聯(lián)程度較高的商品經(jīng)營(yíng)者，王碎永對(duì)“歌力思”字號(hào)及商標(biāo)完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢(qián)包等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“歌力思”商標(biāo)，其行為難謂正當(dāng)。王碎永以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對(duì)歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用。

　　2、通用名稱(chēng)顯著性區(qū)別特征趨于弱化

　　在“魯錦”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：商標(biāo)的作用主要為識(shí)別性，即消費(fèi)者能夠依不同的商標(biāo)而區(qū)別相應(yīng)的商品及服務(wù)的提供者。保護(hù)商標(biāo)權(quán)的目的，就是防止對(duì)商品及服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆。由于魯錦公司“魯錦”文字商標(biāo)和“Lj+LUJIN”組合商標(biāo)，與作為山東民間手工棉紡織品通用名稱(chēng)的“魯錦”一致，其應(yīng)具備的顯著性區(qū)別特征因此趨于弱化?！棒斿\”雖不是魯錦服裝的通用名稱(chēng)，但卻是山東民間手工棉紡織品的通用名稱(chēng)。商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)中通用名稱(chēng)部分不享有專(zhuān)用權(quán)，不影響他人將“魯錦”作為通用名稱(chēng)正當(dāng)使用。

　　3、“第一含義”的使用

　　在“大富翁”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：大宇公司在第41類(lèi)服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)“大富翁”商標(biāo)之前，“大富翁”作為一種在計(jì)算機(jī)上“按骰子點(diǎn)數(shù)走棋的模擬現(xiàn)實(shí)經(jīng)商之道的游戲”已經(jīng)廣為人知，對(duì)于相關(guān)公眾而言“大富翁”與這種商業(yè)冒險(xiǎn)類(lèi)游戲已建立起緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系，“大富翁”已成為這種商業(yè)冒險(xiǎn)類(lèi)游戲約定俗成的名稱(chēng)。因此，“大富翁”文字雖然被大宇公司注冊(cè)為“提供在線(xiàn)游戲”服務(wù)的商標(biāo)，但是其仍然具有指代前述商業(yè)冒險(xiǎn)類(lèi)游戲的含義，大宇公司并不能禁止他人對(duì)這種含義的正當(dāng)使用。本案中，被上訴人盛大公司使用“盛大富翁”有兩種方式，一種是在游戲文字介紹中作為游戲名稱(chēng)使用;另一種是在相關(guān)網(wǎng)頁(yè)左上角顯示相應(yīng)標(biāo)識(shí)或者在游戲畫(huà)面右上角顯示相應(yīng)標(biāo)識(shí)等。以此分析盛大公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的方式和目的，盛大公司并未將被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)使用于其網(wǎng)站的所有在線(xiàn)游戲服務(wù)上，而僅在與“擲骰子前進(jìn)，目的是通過(guò)買(mǎi)地蓋房等商業(yè)活動(dòng)在經(jīng)濟(jì)上擊敗對(duì)手并成為大富翁”這一款游戲相關(guān)的在線(xiàn)游戲服務(wù)中使用了被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)，這說(shuō)明被上訴人使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在線(xiàn)提供的這款游戲的內(nèi)容和對(duì)戰(zhàn)目標(biāo)。再者，游戲玩家只有進(jìn)入盛大公司的網(wǎng)站才能進(jìn)行該款游戲的對(duì)戰(zhàn)，在網(wǎng)站“游戲介紹”中又清楚地寫(xiě)明“《盛大富翁》是由盛大網(wǎng)絡(luò)自主研發(fā)的一款休閑網(wǎng)絡(luò)游戲”，加之“盛大”字號(hào)具有相當(dāng)?shù)闹龋嚓P(guān)公眾一般不會(huì)將盛大公司的“大富翁”游戲誤認(rèn)為是大宇公司的“大富翁”游戲，也不會(huì)將兩者的服務(wù)來(lái)源相混淆。由此可見(jiàn)，盛大公司的被控侵權(quán)行為屬于敘述服務(wù)所對(duì)應(yīng)游戲品種的正當(dāng)使用，作為服務(wù)商標(biāo)“大富翁”的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人大宇公司無(wú)權(quán)加以禁止。

　　4、使用獲得顯著性

　　在“兄弟”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：首先，關(guān)于“兄弟”字號(hào)的顯著性。盡管“兄弟”一詞系常用詞匯，但是被申請(qǐng)人在先將“兄弟”用作縫紉設(shè)備領(lǐng)域的企業(yè)字號(hào)。在縫紉設(shè)備領(lǐng)域內(nèi)，“兄弟”顯然具有顯著性。同時(shí)，字號(hào)的顯著性既可以來(lái)源于其固有的顯著性，又可以來(lái)源于獲得顯著性，即經(jīng)過(guò)使用為相關(guān)公眾所認(rèn)知，起到了識(shí)別市場(chǎng)主體身份的意義。本案中，日本兄弟工業(yè)株式會(huì)社連續(xù)十年贊助并冠名“兄弟杯”中國(guó)國(guó)際青年服裝設(shè)計(jì)師作品大賽，經(jīng)過(guò)宣傳和推廣，“兄弟”字號(hào)已經(jīng)為縫紉設(shè)備領(lǐng)域及其關(guān)聯(lián)的服裝設(shè)計(jì)領(lǐng)域相關(guān)公眾廣泛認(rèn)知，具有了較高的顯著性。

　　5、設(shè)計(jì)上具有獨(dú)特性并不當(dāng)然具有顯著性

　　在“雀巢”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：作為商品包裝的三維標(biāo)志，由于其具有實(shí)用因素，其在設(shè)計(jì)上具有一定的獨(dú)特性并不當(dāng)然表明其具有作為商標(biāo)所需的顯著性，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般認(rèn)識(shí)，判斷其是否能區(qū)別產(chǎn)品的來(lái)源。本案中，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的“調(diào)味品”是普通消費(fèi)者熟悉的日常用品，在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)領(lǐng)土延伸保護(hù)之前，市場(chǎng)上已存在與爭(zhēng)議商標(biāo)瓶型近似的同類(lèi)商品的包裝，且由于2001年修改前的商標(biāo)法并未有三維標(biāo)志可申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，故相關(guān)公眾不會(huì)將其作為區(qū)分不同商品來(lái)源的標(biāo)志，一、二審法院認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)不具有固有的顯著性是正確的。

　　6、地域簡(jiǎn)稱(chēng)是否顯著性變?nèi)?/p>

　　在“百年皖”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：將被異議商標(biāo)“百年徽皖”與引證商標(biāo)“百年皖”相比，二者均為文字商標(biāo)，且字體完全相同，字體的橫排與豎排，并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別，兩商標(biāo)的差別僅在于被異議商標(biāo)多了“徽”字。引證商標(biāo)中的“皖”字與皖酒公司主張的核心商標(biāo)在字形上雖有差別，但呼叫相同，故不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為因皖字系安徽的簡(jiǎn)稱(chēng)而顯著性變?nèi)?。最高人民法院?2015)知行字第65號(hào)案中曾認(rèn)定，被異議商標(biāo)“柔和皖”與引證商標(biāo)均含有“皖”，兩者的區(qū)別“柔和”兩字顯著性較弱，兩商標(biāo)構(gòu)成近似。與該案相比，本案的兩商標(biāo)標(biāo)識(shí)更為接近。另，蚌皖酒公司并未舉證證明“百年”屬于酒類(lèi)的通用名稱(chēng)。因此，無(wú)論從標(biāo)識(shí)的構(gòu)成要素，還是從標(biāo)識(shí)的整體，兩商標(biāo)標(biāo)識(shí)均較為接近。

　　7、地名缺乏顯著性

　　在“千島湖”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：鑒于第6793620號(hào)“千島湖”注冊(cè)商標(biāo)用的是地名和湖泊名稱(chēng)，故將“千島湖”文字作為商標(biāo)缺乏顯著性，在沒(méi)有證據(jù)證明該商標(biāo)因?qū)嶋H使用獲得了顯著性的情況下，該注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人不得阻止他人對(duì)“千島湖”這一地名的正當(dāng)使用。本案中，認(rèn)定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620號(hào)“千島湖”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，需要根據(jù)致中和公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上對(duì)“千島湖”文字的具體使用行為進(jìn)行綜合判斷。

　　8、帶有欺騙性的標(biāo)志不具有顯著性

　　在“痛王”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：商標(biāo)法第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)雖然對(duì)漢字“痛王”進(jìn)行了變形，但公眾仍然容易將其識(shí)別為“痛王”兩字，其指定使用服務(wù)為第44類(lèi)“醫(yī)療診所服務(wù)、醫(yī)療按摩、醫(yī)院、保健、遠(yuǎn)程醫(yī)學(xué)服務(wù)、美容院、按摩、桑拿浴服務(wù)、療養(yǎng)院、醫(yī)療輔助”，容易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為使用訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志的上述服務(wù)與疼痛的疾病相關(guān)，易導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)上述服務(wù)的治療效果、功能等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，帶有欺騙性，不應(yīng)當(dāng)予以注冊(cè)。

　　9、表示商品主要原料的標(biāo)志缺乏固有顯著性

　　在“莞香”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：僅僅直接表示商品的主要原料的標(biāo)志本身缺乏固有的顯著性，將其使用在商品或者服務(wù)上，相關(guān)公眾通常認(rèn)為其是對(duì)商品或者服務(wù)主要原料的描述，無(wú)法起到將某一提供者與其他提供者區(qū)別開(kāi)來(lái)的作用，不能實(shí)現(xiàn)商標(biāo)應(yīng)具有的識(shí)別性與區(qū)分性功能;同時(shí)，基于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的考慮，僅僅直接表示商品主要原料的標(biāo)志屬于公有領(lǐng)域，是人類(lèi)共同的財(cái)富，如果允許特定主體將其注冊(cè)為商標(biāo)，會(huì)妨礙其他經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)使用。因此，僅僅直接表示商品的主要原料的標(biāo)志要經(jīng)過(guò)使用獲得顯著特征，應(yīng)當(dāng)以該標(biāo)志是否經(jīng)過(guò)實(shí)際使用與使用主體之間建立了唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系，使相關(guān)公眾能否通過(guò)該標(biāo)志區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。本案中，莞香公司申請(qǐng)注冊(cè)的“莞香”文字商標(biāo)，屬于僅僅直接表示商品主要原料的標(biāo)志，其本身不具有顯著性，故莞香公司負(fù)有更重的舉證責(zé)任。只有在莞香公司提交的證據(jù)足以證明“莞香”商標(biāo)在“茶、茶葉代用品”上經(jīng)過(guò)廣泛的使用已與莞香公司之間建立了唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系并使相關(guān)公眾通過(guò)該標(biāo)志能夠區(qū)分商品來(lái)源的情況下，才能彌補(bǔ)該標(biāo)志缺乏固有顯著性這一先天不足。

　　10、直接表示了指定服務(wù)的技術(shù)特點(diǎn)缺乏顯著性

　　在“藍(lán)牙”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：藍(lán)牙作為一種短距離無(wú)線(xiàn)通訊技術(shù)，注冊(cè)使用在“計(jì)算機(jī)編程、與數(shù)據(jù)、聲音、影像及照明的錄制、傳送及復(fù)制有關(guān)的計(jì)算機(jī)硬件及軟件咨詢(xún)”等服務(wù)上，直接表示了指定服務(wù)的技術(shù)特點(diǎn)，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，屬于商標(biāo)法第十一條第一款第(二)項(xiàng)所指情形。布魯特斯公司在再審階段提交的其關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)使用和知名度的相關(guān)證據(jù)，不足以證明其“藍(lán)牙”商標(biāo)未直接表示指定服務(wù)的技術(shù)特點(diǎn)，已具備注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。

　　11、名人姓名作為注冊(cè)商標(biāo)固有顯著性較弱

　　在“李時(shí)珍”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為：鑒于“李時(shí)珍”為我國(guó)明朝著名醫(yī)學(xué)家，對(duì)于一般公眾而言，提及“李時(shí)珍”，讓人更多聯(lián)想到的是歷史名人而非某種產(chǎn)品，故將“李時(shí)珍”作為注冊(cè)商標(biāo)其商標(biāo)固有的顯著性較弱。李時(shí)珍醫(yī)藥公司于2006年通過(guò)變更注冊(cè)人名義取得第292700號(hào)商標(biāo)，2007年續(xù)展到期后，并未再續(xù)展，而是于2010年重新注冊(cè)了第6721108號(hào)商標(biāo)，且李時(shí)珍醫(yī)藥公司直至2013年才開(kāi)始在酒類(lèi)產(chǎn)品上使用上述商標(biāo)。因李時(shí)珍醫(yī)藥公司在本案起訴前尚未將上述商標(biāo)與商品結(jié)合并實(shí)際投入市場(chǎng)使用，故其獲得的市場(chǎng)認(rèn)知度明顯不足。