近似商標(biāo)侵權(quán)怎么處理

能否準(zhǔn)確判定兩商標(biāo)是否屬相同或相近似商標(biāo)是商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件準(zhǔn)確定性的基礎(chǔ)，是案件正確判決的前提。雖然我國商標(biāo)法及其《實施細則》對近似或相同商標(biāo)侵權(quán)作了規(guī)定，但由于未對近似商標(biāo)侵權(quán)進行具體的界定，因而在一定程度上影響執(zhí)法的統(tǒng)一性和嚴肅性。因此，本文從理論與實踐的結(jié)合上就如何認定相同或近似商標(biāo)侵權(quán)進行探討。

一、商標(biāo)相同或相近似的客觀標(biāo)準(zhǔn)商標(biāo)是否相同或相近似是有其可能標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)是兩個商品或服務(wù)在市場上流通時，是否會容易使消費者或經(jīng)營者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。

因為判定兩商標(biāo)是否相同或相近似的目的在于通過法院的審理活動為商標(biāo)注冊人的合法權(quán)益提供保護，如果兩商標(biāo)不存在使消費者或經(jīng)營者產(chǎn)生誤認的可能，則商標(biāo)注冊人就沒有受到實際的損害，也沒有受到損害的可能，兩商標(biāo)就不應(yīng)判定為相同或相近似的商標(biāo)。

在案件審理過程中，對商標(biāo)是否相同或相近似進行判定時，法官應(yīng)當(dāng)將自己虛擬成“相關(guān)公眾”，而不是具有專業(yè)知識或?qū)I(yè)技能的法官自己，以“相關(guān)公眾”的眼光看，兩者有產(chǎn)生誤認的可能，就屬相同或相近似的商標(biāo)。

可見，法官進行判定的商標(biāo)實際上只是一個邏輯判斷的過程。是心證的過程，并不要求就兩商標(biāo)是否會產(chǎn)生誤認進行實際的實驗。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第九條 商標(biāo)法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。

商標(biāo)法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。

因此，從一般消費者的角度憑視覺，判斷所對比的商標(biāo)大體上不存在差別，就構(gòu)成商標(biāo)相同。這里要強調(diào)是進行判斷所采用的手段是視覺判斷，通俗一點就是說用人跟進行判斷，而不是借助其他的高精儀器設(shè)備。

原因很簡單，消費者在進行消費時也是憑肉眼進行判斷的，消費者不可能帶上精密的儀器到大街上對商品或服務(wù)的標(biāo)識進行判斷，進行消費。關(guān)于商標(biāo)近似“，該司法解釋規(guī)定：于商標(biāo)法第五十二條第(一)項規(guī)定的商標(biāo)近似，是知被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)向比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的關(guān)系。”

對文字商標(biāo)而言，主要從組成商標(biāo)的文字的字形、讀音和含義三個要素進行判斷。字形相近的文字商標(biāo)一般認定為近似商標(biāo);含義相同的文字商標(biāo)一般也認定為近似商標(biāo);讀音相同但字形相差較大的文字商標(biāo)一般不認定為近似商標(biāo)，讀音相同且字形也較為相近的文字商標(biāo)一般認定為近似商標(biāo)。

對文字與圖形共同構(gòu)成的組合商標(biāo)而言，一般應(yīng)先區(qū)分出商標(biāo)中顯著性最強的部分，因為該部分的標(biāo)識作用最強，引起消費者產(chǎn)生誤認的可能性也最大。

因為文字有很強的識讀性，文字與圖形的組合商標(biāo)中，文字部分當(dāng)然是該商標(biāo)的顯著部分，因此文字部分構(gòu)成近似的，該商標(biāo)整體應(yīng)認定為近似商標(biāo)。文字與圖形共同構(gòu)成的組合商標(biāo)中，如果圖形部分僅是一些簡單的、無顯著性。標(biāo)識作用很弱的圖形，如果文字部分不近似，則該商標(biāo)不應(yīng)認定為近似商標(biāo)。

但是，如果圖形部分具有顯著性、標(biāo)識作用很強，則圖形部分應(yīng)當(dāng)獨立作為認定商標(biāo)是否近似的要素之一，圖形部分構(gòu)成近似的，兩商標(biāo)應(yīng)認定為近似商標(biāo)。商標(biāo)的圖形是否近似主要是從圖形的構(gòu)圖及顏色等方面進行判斷。

注冊申請時對是否要求保護顏色不作任何聲明的，主要是考慮圖形的構(gòu)成是否近似，不應(yīng)當(dāng)把圖形的顏色作為判斷要素。注冊申請時要聲明要求保護色彩的，圖形的構(gòu)圖和顏色都應(yīng)當(dāng)綜合加以考慮。

對于文字和圖形的組合商標(biāo)，除了前述所說的按各要素進行比對外，還應(yīng)當(dāng)將各要素組合后進行比對，整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合后近似，也應(yīng)當(dāng)認定兩商標(biāo)相近似。

二、商標(biāo)相同或相近似的判定原則和比對方法商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件審理過程中要判定的是被指控侵權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)與注冊人的注冊商標(biāo)是否相同或相近似。

注冊人的注冊商標(biāo)的載體是其商標(biāo)注冊證，因此注冊商標(biāo)所包含的內(nèi)容是非常清楚的，大概不會有什么爭議。而被指控侵權(quán)商標(biāo)載體一般是商品、商品包裝物、商品或服務(wù)的交易文書或宣傳材料等，這些載體大多數(shù)情況下并沒有明示其商標(biāo)的內(nèi)容。

因此，拿這些載體上的什么東西來注冊商標(biāo)相比成了問題。也就是說比較對象的確定是首先要解決的第一個問題。雖然這個問題也可以先由主張權(quán)利的一方予以明確，“但是法官最后都應(yīng)當(dāng)根據(jù)具傳情況進行確定。

筆者認為，這些載體上所有能夠起到標(biāo)示商品或服務(wù)來源的由文字象圖形或者文字和圖形的組合所構(gòu)成的標(biāo)識都應(yīng)當(dāng)作為比較的對具體來說，這些標(biāo)識一般有以下幾種情形：

l、被控侵權(quán)者已經(jīng)對某一標(biāo)識打上商標(biāo)標(biāo)志，明確其即為商品或服務(wù)商標(biāo)，該標(biāo)識無疑應(yīng)當(dāng)作為比對的對象;

2、某一標(biāo)識雖然沒有被被控侵權(quán)者打上商標(biāo)標(biāo)志，但由于其以突出使用于商品。商品包裝物商品或服務(wù)交易文書或宣傳材料上，從而已具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源作用，該標(biāo)識應(yīng)當(dāng)作為比對的對象;

3、被控侵權(quán)的商品或服務(wù)上同時使用多個分別具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源的標(biāo)識時，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費者或經(jīng)營者的認讀習(xí)慣對這些標(biāo)識進行分解，將其分解成多個獨立的標(biāo)識，然后分別將這些各個獨立的標(biāo)識進行比對;

4、被控侵權(quán)的商品或服務(wù)上除了被控侵權(quán)的標(biāo)識，還同時有被控侵權(quán)的其他合法注冊商標(biāo)的，應(yīng)將該被控侵權(quán)的標(biāo)識獨立出來，單獨進行比對，而不受該合法注冊商標(biāo)的影響。

在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件審理過程中，另一個與比較對象的確定有關(guān)的問題就是在判定被控侵權(quán)的標(biāo)識與注冊人的注冊商標(biāo)是否會產(chǎn)生誤認的可能時，是否需要考慮該商品的包裝、裝磺等因素;筆者認為不因為除了突出地使用于商品、商品包裝物、商品傳材料上的標(biāo)識外，商品的包裝、裝橫上的其他的視覺美感有作用，但對商品或服務(wù)來源的標(biāo)識為商標(biāo)注冊證所載明就是注冊人的注冊商標(biāo)，而裝模等，所以客觀上也無法將商品的包裝、裝磺進行對比。

因此，先將突出地使用于商品、商品包裝物、商品或服務(wù)交易文書或宣傳材料上而具有的標(biāo)示商品或服務(wù)來源功能的標(biāo)識分解出來，然后將這些標(biāo)識與注冊人的注冊商標(biāo)進行比對從而判定侵權(quán)行為是否成立的方法是科學(xué)的。

確定比較對象僅是整個判定工作的第一步，如何判定兩比較對象是否相同或相近似呢?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，認定商標(biāo)相同或者相近似應(yīng)當(dāng)按照以下原則進行：

(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，兩商標(biāo)是否近似有其客觀標(biāo)準(zhǔn)。但適用該客觀標(biāo)準(zhǔn)對具體的案件進行認定的是具體的人，對于同一案件，不同的人從不同的立場出發(fā)，以不同的心理狀態(tài)進行認定，往往會得到完全不同結(jié)論。

該司法解釋實際上是規(guī)定了認定商標(biāo)是否相同或近似的主觀標(biāo)準(zhǔn)，說的就是認定者應(yīng)當(dāng)以什么樣的立場和什么樣的心理狀態(tài)去進行認定。

“相關(guān)公眾”規(guī)定了認定者的立場問題。對商品或服務(wù)的來源有標(biāo)示作用的標(biāo)識所作用的對象有兩種人，第一種是該種商品禍福無的最消費者，第二種人是與該種商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的人，即商品或服務(wù)的代理商或分銷商等。

因此，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！?/p>

被控侵權(quán)的商標(biāo)有使消費者或其他經(jīng)營者中任何一種人產(chǎn)生誤認的可能，則兩商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)認定為相同或相近似商標(biāo)，并不要求同時要使這兩種人都產(chǎn)生誤會。法官在認定某商標(biāo)是否近似時，不可能都到大街上去詢問某商品或服務(wù)的最終消費者或與該商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的經(jīng)營者兩商標(biāo)是否會產(chǎn)生誤認。

法官只能將自己虛擬成該種商品或服務(wù)的最終消費者或與該商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的經(jīng)營者，以他們的眼光進行判斷，而不能以法官自己的眼光進行判斷。虛擬對象的把握是問題的關(guān)鍵，法官應(yīng)當(dāng)將自‘己虛擬成普通的消費者或經(jīng)營者，而不能把自己虛擬成非常熟悉某商標(biāo)的消費者或經(jīng)營者，也不能把自己虛擬成毫無識別能力的消費者或經(jīng)營者。

“一般注意力”說的是認定者進行認定時的心理狀態(tài)。問題。如無特殊情形，消費者進行消費或進行經(jīng)營者進行經(jīng)營活動時，對商品或服務(wù)的標(biāo)識所施以是一般的普通注意力。所以法官在事后認定。商標(biāo)是否相同、近似時，判斷時所施以的注意力也要還原到此種情形，也要以普通消費者和特定經(jīng)營者的注意力為標(biāo)準(zhǔn)。

這種注意力不是具有專門知識和專門技能的相關(guān)專家所具有的注意力，專家的注意力過于專業(yè)可能出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)過嚴的情況進但也不是一個毫無識別能力的消費者或經(jīng)營所具有的注意力，以他們的注意力進行判斷由可能失之過寬，可能出現(xiàn)已經(jīng)構(gòu)成相同或近似卻被漏掉的情形。

法官在將其注意力還原到普通消費者或經(jīng)營者的注意力時，要考慮對不同的商品或服務(wù)作相應(yīng)的調(diào)整。對大件商品或服務(wù)的消費，消費者或其他經(jīng)營者會施以更高的注意力，判斷兩商標(biāo)是否相同或相近似的條件應(yīng)當(dāng)適當(dāng)從嚴，反之，對小件商品或服務(wù)的消費，消費者或其他經(jīng)營者這就不會施以很高的注意力，判斷兩商品是否相同或相近似的條件應(yīng)當(dāng)適當(dāng)從寬。