前言：

　　在離婚訴訟中主張配偶存在過錯的情形并不少見，但明確提出離婚損害賠償以及法院最終支持獲賠的案件數(shù)量卻并不多。離婚損害賠償?shù)倪m用范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)、事實認(rèn)定等方面，是長期以來司法實踐中的難點與疑點。本文作者從典型案例著手，依次對離婚損害賠償中的法律適用、裁量標(biāo)準(zhǔn)、事實認(rèn)定、程序救濟(jì)進(jìn)行剖析，探討《婚姻法》46條的法律適用及程序完善，以期為我國離婚損害賠償制度的司法運(yùn)用提供助益。本文收錄于國家法官學(xué)院主辦的《法律適用·司法案例》2019年第16期，具體內(nèi)容推送如下：

　　《婚姻法》第46條確定的離婚損害賠償制度，能夠發(fā)揮懲罰過錯方和保護(hù)無過錯方的積極作用，這是立法的進(jìn)步。但在司法實踐中，離婚損害賠償?shù)倪m用情形有限、賠償標(biāo)準(zhǔn)不明、事實認(rèn)定困難、程序設(shè)置不當(dāng)，實際運(yùn)用效果并不佳。因此，建議采用“列舉+概括”模式延伸適用情形，合理運(yùn)用優(yōu)勢證據(jù)認(rèn)定過錯事實的存在，綜合考量多種因素確定賠償標(biāo)準(zhǔn)，通過有條件"允許另行單獨主張或轉(zhuǎn)換訴請的方式進(jìn)一步保障當(dāng)事人的損害賠償訴權(quán)。

　　離婚損害賠償;適用情形;賠償標(biāo)準(zhǔn);程序救濟(jì)

　　從域外立法例來看，瑞士民法、法國民法、我國臺灣地區(qū)“民法”均有離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，即將離婚損害作為一種侵權(quán)行為，但又有別于一般侵權(quán)行為而單獨規(guī)定?！?中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)46條確定的離婚損害賠償制度亦是如此，符合多數(shù)立法的共同傾向，能夠起到懲罰過錯方和保護(hù)無過錯方的積極作用，這是立法的進(jìn)步。從司法實踐來看，當(dāng)事人在離婚訴訟中主張配偶存在過錯的情形并不少見，但明確提出離婚損害賠償以及法院最終支持獲賠的案件數(shù)量卻并不多，可見離婚損害賠償制度的司法運(yùn)用存在問題尚待完善。

　　(一)案例引入

　　繆某與羊某于1989年相識，于1990年6月19日登記結(jié)婚，于1991年7月18日生育一子。2016年8月起，羊某離家在外居住至今。夫妻雙方的共同財產(chǎn)包括：1.公司股權(quán)：宜興市晨陽陶瓷有限公司股權(quán)，注冊資金為5000000元，股東為羊某、繆某;另羊某在英國VATRE GROUP LIMITED公司持有相應(yīng)股份。2.房產(chǎn)車輛，雙方確認(rèn)財產(chǎn)價值及歸并情況為：(1)宜興市A處房屋(價值300000元)，歸并給繆某所有;(2)宜興市B處房屋，本案中不作處理;(3)位于無錫市C處房屋(價值3500000元)，歸并給繆某所有;(4)蘇牌轎車一輛(價值200000元)，歸并給羊某所有。3.銀行存款。羊某和繆某名下應(yīng)作為共同財產(chǎn)分割的款項分別為8300264.71元和918436.69元。

　　為證明羊某在婚姻存續(xù)期間與他人生育子女，繆某提供了公證書、羊某日記本及其兒子出具的家庭情況說明。1.公證書公證事項為保全證據(jù)，對“洛杉磯胖爸爸”微博相關(guān)頁面截屏后保存文檔。其中2016年7月13日內(nèi)容為：“江蘇無錫客人二胎赴美生子……農(nóng)歷6月初6早上6點36分剖腹產(chǎn)，生下6斤6兩女寶寶……”。2.繆某兒子在家庭情況說明中陳述：“洛杉磯胖爸爸”微博上發(fā)出的相關(guān)照片雖進(jìn)行了模糊處理，但仍可以認(rèn)出為羊某和金某。3.羊某日記載有：“美國洛杉磯時間上午6:36，中國時間7/9，農(nóng)歷六月初六晚9:36，女兒羊某甲在美國洛杉磯爾灣Fountain Vallen醫(yī)院誕生”。據(jù)此，繆某向法院提起訴訟要求與羊某離婚，其分得所有夫妻共同財產(chǎn)，并要求羊某賠償其精神損害賠償金50000元。

　　(二)裁判意見

　　該案江蘇省宜興市人民法院一審認(rèn)為，雙方均同意離婚，可以認(rèn)定夫妻感情已經(jīng)破裂，故對繆某要求離婚的請求予以支持。因法律規(guī)定夫妻雙方對共同財產(chǎn)享有平等的所有權(quán)和處分權(quán)，故繆某要求分得所有共同財產(chǎn)于法無據(jù)，不予支持。法律規(guī)定重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。而繆某主張精神損害賠償?shù)那闆r，并不符合上述法律規(guī)定的情形，故對其該部分請求不予支持。夫妻共同財產(chǎn)雙方各半享有，該院遂根據(jù)雙方確認(rèn)的財產(chǎn)價值進(jìn)行歸并后作出判決。

　　繆某不服一審判決，提起上訴，經(jīng)二審法院釋明后，其明確如多分財產(chǎn)的請求不能得到支持，則要求羊某支付損害賠償金1000000元。江蘇省無錫市中級人民法院二審認(rèn)為，“洛杉磯胖爸爸”微博頁面公證書、羊某日記、家庭情況說明以及羊某出入境美國等所反映的事實在時間、內(nèi)容上高度吻合，而羊某既未能作出合理解釋，又未能提供反證予以否定，故繆某主張的事實在法律上具有高度可能性，可以認(rèn)定羊某與他人存在同居生女的事實。且該事實也是導(dǎo)致繆某與羊某感情破裂、進(jìn)而提起本案離婚之訴的原因，因此認(rèn)定羊某在離婚中存在重大過錯，最終作出了在平分財產(chǎn)基礎(chǔ)上由羊某賠償繆某80萬元的判決。

　　(三)問題引出

　　上述案例中，羊某存在于婚姻關(guān)系存續(xù)期間和他人生育子女的情節(jié)，繆某作為無過錯方據(jù)此向羊某提出了損害賠償，但兩審法院對該問題卻作出了不同的判決結(jié)果。一審法院認(rèn)為繆某以羊某存在過錯為由主張多分財產(chǎn)，與夫妻雙方對共同財產(chǎn)享有平等所有權(quán)和處分權(quán)的法律規(guī)定相悖，而繆某主張的精神損害賠償亦不符合《婚姻法》46條關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危饰从柚С?。二審法院通過對多份間接證據(jù)相互印證，認(rèn)定羊某存在與他人同居生女的事實，不僅減少了夫妻共同財產(chǎn)、也對繆某造成了重大傷害，符合離婚損害賠償?shù)那樾危首枚ㄑ蚰迟r償繆某80萬元。

　　兩次審理結(jié)果的不同展現(xiàn)出問題為：第一，《婚姻法》46條將離婚損害賠償?shù)倪m用限定為四種特定情形，無法應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實境況，致使司法實踐中對該條款的解讀存在分歧、適用存在障礙;第二，具體賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致裁判不統(tǒng)一;第三，證據(jù)來源形式受限以及證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛，致使損害事實難以認(rèn)定;第四，對于財產(chǎn)分割與損害賠償?shù)幕煜狈τ行У某绦蚓葷?jì)。本文擬針對上述問題進(jìn)行剖析，探討《婚姻法》46條的法律適用及程序完善，以期為我國離婚損害賠償制度的司法運(yùn)用提供助益。

　　(一)法律適用層面：適用情形特定性導(dǎo)致司法運(yùn)用局限性

　　按照《婚姻法》46條的規(guī)定，可以主張離婚損害賠償?shù)那樾螢橐韵滤姆N：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員。上述情形的社會危害性較高，可能構(gòu)成刑法上的重婚罪、虐待罪、遺棄罪等，但現(xiàn)實生活中并不多見。據(jù)統(tǒng)計，司法實踐中，原告訴請離婚的事由主要為“婚前缺乏了解，感情基礎(chǔ)不好”、“經(jīng)常爭吵、發(fā)生矛盾”、“分居”、“性格不合”、“不履行夫妻義務(wù)，未盡家庭責(zé)任”、“家庭暴力”等情形，而現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的“重婚或有配偶者與他人同居”，“虐待、遺棄家庭成員”等例示情形卻并不多見。法院實際受理的離婚損害賠償類案件更是甚少，未能真正發(fā)揮該制度的作用。

　　婚姻關(guān)系中的過錯行為遠(yuǎn)不止法律規(guī)定的四種，也并非僅有該四種嚴(yán)重過錯才會對配偶權(quán)益造成侵害，實踐中，例如與他人長期保持不正當(dāng)關(guān)系、與他人生育子女、賣淫、嫖娼等過錯行為，不僅會破壞夫妻感情和家庭和諧、損害配偶的合法權(quán)益，更有違社會主義核心價值觀，甚至可能構(gòu)成違法犯罪行為。但按照現(xiàn)有規(guī)定，上述情形均被排除在離婚損害賠償?shù)姆懂犞猓瑹o過錯方即便有證據(jù)證明上述過錯事實存在的，既不能多分財產(chǎn)，也無法獲得相應(yīng)的損害賠償。本案中，繆某的舉證可以證明羊某存在于婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人生育子女的事實，但卻并無直接證據(jù)可以證實其符合法律規(guī)定的“重婚”或“與他人同居”的情形，這也就是一審判決最終駁回繆某關(guān)于精神損害賠償主張的重要理由。如此，僅因過錯方的過錯行為不在法律規(guī)定的四種之列，其責(zé)任便無法追究，致使無過錯方的權(quán)益得不到保護(hù)，這無疑是對社會基本公平正義的貶損。

　　(二)裁量標(biāo)準(zhǔn)層面：賠償范圍的區(qū)分不利損失標(biāo)準(zhǔn)的確定

　　《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(下稱《婚姻法司法解釋一》)第28條規(guī)定，“婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《(關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！逼渲校镔|(zhì)損害是指無過錯方因另一方過錯行為造成的物質(zhì)上的現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)益的損失，包括現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少以及為恢復(fù)傷害而造成的財產(chǎn)利益損失，從舉證責(zé)任分配角度出發(fā)，無過錯方主張損害賠償?shù)?，?yīng)對于其遭受的物質(zhì)損害承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任，如因配偶與他人同居產(chǎn)生額外費(fèi)用支出導(dǎo)致夫妻共同財產(chǎn)減少的金額、因遭受家庭暴力造成其人身傷害而產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用等。實踐中，無過錯方在婚姻關(guān)系中大多于相對弱勢的地位，其對于現(xiàn)有財產(chǎn)利益減少的舉證能力相對較低，如此，法院在認(rèn)定過錯行為造成財產(chǎn)減少的具體范圍與金額時，將缺乏有效的參照標(biāo)準(zhǔn)。

　　精神損害是指過錯行為導(dǎo)致婚姻破裂給另一方造成的精神上的痛苦，對此可結(jié)合過錯程度、侵害的具體情節(jié)(包括手段、場合、方式等)、所造成的損害、過錯方承擔(dān)責(zé)任的能力、當(dāng)?shù)厝嗣竦纳钏降纫蛩卮_定相應(yīng)賠償數(shù)額。與物質(zhì)損害不同的是，無過錯方對其遭受的精神損害后果無需舉證，只要雙方離婚，且過錯配偶一方有法律規(guī)定的嚴(yán)重過錯行為，法律即可推定這種精神損害存在，無過錯方的精神損害賠償主張即應(yīng)得到支持。關(guān)于精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，司法實踐中，適用《(最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》認(rèn)定精神損害賠償金的上限一般為50000元，而離婚損害賠償中的精神損害賠償金，是否也應(yīng)參照該司法慣例予以確定，亦值得商榷。

　　(三)事實認(rèn)定層面：舉證難及證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛影響損害事實認(rèn)定

　　一方面，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則，無過錯方作為主張事實成立一方需舉證證實其配偶存在《婚姻法》46條規(guī)定的四種情形。鑒于上述過錯行為往往具備一定的私密性和隱蔽性，無過錯方通常難以掌握有效的書證，且處于婚姻生活和親密關(guān)系中的夫妻雙方證據(jù)意識較弱，故訴請的主要證據(jù)形式為言詞證據(jù)，以當(dāng)事人的陳述為主，輔以親屬的證人證言。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》69條第(二)項規(guī)定，與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，所以家庭成員證言的證明力相對較低。因為舉證難，在一些案件還出現(xiàn)了當(dāng)事人采用偷錄、偷拍等形式獲取的證據(jù)，最終因證據(jù)形式不合法而無法作為認(rèn)定事實的依據(jù)。另一方面，由于法律規(guī)定中列舉的情形情節(jié)都較為嚴(yán)重，所以大部分法官在證明標(biāo)準(zhǔn)上更傾向于客觀真實，即證據(jù)確實充分，而鮮少案件的當(dāng)事人有能力達(dá)到該證明標(biāo)準(zhǔn)。此外，法官在認(rèn)定證據(jù)時還需要在無過錯方權(quán)益和過錯方隱私權(quán)保護(hù)之間進(jìn)行價值權(quán)衡。因此，證據(jù)形式的單一性、證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性以及權(quán)益的價值判斷無疑加大了法院對損害事實的認(rèn)定難度。

　　以實務(wù)中最常見的有配偶者與他人同居為例，本案中，因羊某與繆某都具備相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)實力，加之羊某存在赴美生女且公開宣傳的顯著情節(jié)，繆某才得以收集掌握一定的證據(jù)，且上述證據(jù)形式本質(zhì)上也均為言詞證據(jù)，形式較單一。反觀大多數(shù)案件中，無過錯方僅能初步證明對方有違反夫妻忠實義務(wù)行為的可能性，但要達(dá)到“有配偶者與他人同居”的證明標(biāo)準(zhǔn)，還須舉證證明配偶存在與他人持續(xù)、穩(wěn)定同居的事實，否則法院無法認(rèn)定損害事實客觀真實存在，無過錯方的索賠主張也不能得到支持。在此情形下，無過錯方常因舉證難而敗訴，而過錯方無需舉證卻能逃脫法律的懲罰，不利于公平正義的實現(xiàn)。

　　(四)程序救濟(jì)層面：法律混淆與救濟(jì)缺失阻礙權(quán)利實現(xiàn)

　　1.損害賠償與財產(chǎn)分割的混淆引起訴請選擇不當(dāng)

　　在傳統(tǒng)觀念上，夫妻之間因為過錯行為而離婚，無過錯方在情感和精神上受到傷害，往往會以多分財產(chǎn)的方式來適當(dāng)彌補(bǔ)，同時，對過錯方少分財產(chǎn)也能達(dá)到一定的懲罰目的。特別是在配偶權(quán)還沒有得到法律明確肯定之下，社會大眾一時還無法完全理解和接受該權(quán)利的存在。正如本案中，繆某更傾向于以《婚姻法》47條關(guān)于少分或不分財產(chǎn)的規(guī)定來主張權(quán)利。但《婚姻法》47條已經(jīng)明確規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)不均等分割的情形，即“一方在離婚時隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的，分割夫妻共同財產(chǎn)時可對該方予以少分或不分。”這與《婚姻法》46條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)倪m用情形并不相同，且從立法表述來看，該條也未設(shè)定相應(yīng)的兜底條款，因此，在離婚案件中應(yīng)尤其避免兩者混同適用的誤區(qū)。

　　2.未“書面告知”致使未“同時提出”缺乏救濟(jì)

　　《婚姻法司法解釋一》第30條規(guī)定，人民法院受理離婚案件時，應(yīng)當(dāng)將《婚姻法》46條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。同時又規(guī)定，無過錯方作為原告基于《婚姻法》46條規(guī)定提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出;無過錯方作為被告的，如果其不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。實踐中，當(dāng)事人出于對法律認(rèn)知的誤解，可能在離婚訴訟中不提離婚損害賠償，法律為了保障無過錯方的訴訟權(quán)利，專門設(shè)置了這一告知程序，體現(xiàn)的是立法的進(jìn)步與關(guān)懷。然而，該條又規(guī)定離婚損害賠償必須與離婚訴訟同時提出，如果因為法院沒有告知的原因?qū)е聼o過錯方未在離婚訴訟中及時主張，無過錯方是否還能另案主張?或者一審階段法院未告知，經(jīng)二審法院告知后無過錯方明確提出損害賠償主張的，二審法院是否可以直接處理，對于前述無過錯方非因自身原因未及時主張損害賠償?shù)模欠裼衅渌葷?jì)途徑，法律均未予明確。

　　(一)適用情形的模式選擇：列舉+概括

　　我國《婚姻法》46條采用的是列舉模式。對此，通說認(rèn)為，離婚損害賠償請求權(quán)系侵權(quán)行為法上之權(quán)利，重婚、有配偶者與他人同居侵害的是無過錯方的配偶權(quán)，實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員侵害的是無過錯方的人身權(quán)和撫養(yǎng)請求權(quán)。雖然學(xué)界對于“配偶權(quán)”概念尚未有明確定論，但應(yīng)不僅限于《婚姻法》第46條規(guī)定的“重婚、有配偶者與他人同居”?！痘橐龇ā返?條和第20條還規(guī)定，夫妻之間有互相忠實、互相尊重和互相扶養(yǎng)的義務(wù)。如一方違反了該法定義務(wù)導(dǎo)致離婚的，可以認(rèn)定存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因此，將違背夫妻之間上述義務(wù)的行為納入離婚損害賠償之范疇，亦符合現(xiàn)有法律之精神。

　　從域外立法來看，《法國民法典》第266條第1款概括的將“因配偶一方單方過錯而宣告離婚”作為“得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任”的條件;《韓國民法》第840條列舉規(guī)定的離婚損害賠償情形包括“對配偶實施不當(dāng)行為的”，并設(shè)置了“有其他無法持續(xù)婚姻的情形”的兜底條款。綜合對比來看，“列舉+概括”模式既列舉了代表性的行為，又從行為本性上作出兜底性的概括，是較為值得借鑒的方案。

　　現(xiàn)實婚姻生活情況復(fù)雜多變，法律規(guī)范根本不可能窮盡各種應(yīng)當(dāng)被評價的所有過錯行為，再加上立法的局限性以及法律的滯后性，使“列舉+概括”模式成為離婚損害賠償制度更加優(yōu)選的選擇。因此，建議參照《韓國民法》的立法例，除列舉若干種情形外，還應(yīng)設(shè)置兜底條款。令人欣喜的是，在民法典婚姻家庭編草案一審稿中，第869條關(guān)于離婚損害賠償?shù)那樾危恕痘橐龇ā芬?guī)定的上述四種情形外，增加了“有其他重大過錯的”的兜底條款。這一“列舉+概括”的方式，既能保持司法在現(xiàn)有立法框架下有所遵循，又能應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實需求。筆者贊成這一立法思路，并希望能在民法典中加以堅持和體現(xiàn)。

　　關(guān)于離婚損害賠償所涉及的侵權(quán)對象，應(yīng)進(jìn)行限縮解釋?！痘橐龇ā?6條規(guī)定的后兩種情形包括“實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員”，與《婚姻法》3條規(guī)定的“禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居、禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄”幾種情形在內(nèi)容表述上基本一致。在我國的“大家庭”概念之下，家庭成員除了配偶之外，還包括父母、子女，結(jié)合《婚姻法》1條、第2條的規(guī)定，婚姻法調(diào)整的是婚姻家庭關(guān)系，除了保障婚姻自由和男女平等外，還注重保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。據(jù)此，第3條所列禁止的婚姻行為中家庭暴力、虐待或遺棄的家庭成員當(dāng)然包括了配偶以外的其他家庭成員。

　　在適用離婚損害賠償制度的情形下，如果家庭暴力、虐待或遺棄針對的是配偶之外的其他家庭成員，雖然也可能是造成離婚的原因之一，但并沒有侵犯配偶的權(quán)利，故配偶以此為由主張離婚損害賠償?shù)?，不符合侵?quán)損害賠償?shù)脑V訟主體，故此《婚姻法》46條直接照搬上述四種情形存有不當(dāng)，應(yīng)對該條款中的家庭成員限縮解釋為僅限于夫妻之間。

　　(二)賠償標(biāo)準(zhǔn)的綜合考量

　　雖然《婚姻法司法解釋一》將離婚損害賠償?shù)姆秶鷧^(qū)分為物質(zhì)損害和精神損害，但在司法裁判中并非必然要將該兩者截然區(qū)分，特別是重婚、同居等情況，無過錯方不僅難以就其物質(zhì)損害加以舉證，而且該事件會對其造成精神傷害和聲譽(yù)貶損。特別是在夫妻雙方經(jīng)濟(jì)狀況較好的情況下，如果精神損害賠償還要遵循50000元的上限標(biāo)準(zhǔn)，既難以彌補(bǔ)無過錯方精神上的痛苦，也不利于遏制、懲治過錯行為。因此，在確定損害賠償數(shù)額時，不必嚴(yán)格區(qū)分物質(zhì)損害和精神損害，可以綜合行為方式、過錯程度、所受損害、社會影響等因素，特別要將夫妻雙方的財產(chǎn)狀況和經(jīng)濟(jì)能力作為考量因素。正如本案中，夫妻雙方共同財產(chǎn)達(dá)到千萬以上，如果在物質(zhì)損害難以舉證的情況下，仍按50000元的精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)處理，顯然無法體現(xiàn)對無過錯方的補(bǔ)償和對過錯方的懲罰。

　　(三)優(yōu)勢證據(jù)的合理運(yùn)用

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》73條第1款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》108條第1款規(guī)定：“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在?！痹搩蓷l規(guī)定明確了優(yōu)勢證據(jù)的適用原則和高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。法院可適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，以蓋然性法律事實的證成支持受害當(dāng)事人的請求。在離婚損害賠償案件中，法院應(yīng)結(jié)合個案具體情況，審查夫妻雙方提供的各項證據(jù)，如果無過錯方的舉證達(dá)到了優(yōu)勢證據(jù)作用下的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)定過錯事實存在并支持無過錯方的索賠主張。另一方配偶如抗辯不存在法定過錯的也應(yīng)對其依據(jù)的事實舉證加以證明。值得注意的是，鑒于該類案件與夫妻雙方的人身權(quán)益密切相關(guān)，法官在內(nèi)心確信上應(yīng)適用更高的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　本案中，繆某并無直接證據(jù)證明羊某與案外人同居生女，但通過微博截圖、羊某的日記以及兒子的指認(rèn)，已經(jīng)讓法官從內(nèi)心確信羊某存在婚外與他人生育子女的事實，此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至羊某，其應(yīng)提供反證推翻繆某的主張，但其自始至終未能對微博截圖以及日記內(nèi)容作出合理解釋，也未對其抗辯的事由進(jìn)行舉證，應(yīng)推定其與案外人同居生女的事實存在。反之，如果過錯方的舉證無法使法官達(dá)到內(nèi)心確信，或者在雙方針對各自主張和抗辯均提供證據(jù)的情況下，通過對證明力進(jìn)行比較仍無法對待證事實作出認(rèn)定的，則雙方主張或抗辯的事實均不能達(dá)到高度蓋然性程度，應(yīng)由主張過錯存在一方承擔(dān)不利的法律后果。

　　(四)有條件允許另行單獨主張或轉(zhuǎn)換訴請

　　從《婚姻法司法解釋一》第30條的規(guī)定來看，法院將離婚損害賠償權(quán)利進(jìn)行告知是前提，告知后仍未在離婚訴訟中同時主張的，則事后不得另行主張。即在當(dāng)事人因混淆損害賠償與財產(chǎn)分割的法律概念導(dǎo)致訴請選擇不當(dāng)?shù)那樾蜗?，法院?yīng)當(dāng)通過告知程序向當(dāng)事人進(jìn)行法律釋明，再由當(dāng)事人根據(jù)自身情況對是否主張損害賠償作出選擇。但如果法院沒有進(jìn)行上述告知程序，導(dǎo)致當(dāng)事人未能主張損害賠償?shù)?，不宜直接剝奪其訴權(quán)，否則告知程序的設(shè)置將毫無意義。對于該種情形，律師建議參照該條第二項之規(guī)定，允許無過錯方在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟;如果一審法院沒有告知，經(jīng)二審法院告知后，無過錯方明確要求主張多分財產(chǎn)的情況下，應(yīng)當(dāng)允許其在二審中轉(zhuǎn)換訴請為離婚損害賠償，或者選擇在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。正如本案中，在繆某以羊某存在過錯主張多分財產(chǎn)時，一審法院未就離婚損害賠償?shù)脑V權(quán)盡到告知義務(wù)，導(dǎo)致繆某未能獲得相應(yīng)的賠償。后經(jīng)二審法院釋明，繆某將其多分財產(chǎn)的訴請變更為損害賠償，法院最終判決在平分財產(chǎn)的基礎(chǔ)上賠償800000元，既彌補(bǔ)了程序上的瑕疵，也彰顯了司法“懲惡揚(yáng)善”的溫度和力量。

　　此外，法院在判決時也應(yīng)避免將損害賠償與財產(chǎn)分割混同處理的陷阱，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》8條規(guī)定，夫妻共同財產(chǎn)，原則上均等分割。可見，我國采用的是夫妻共同財產(chǎn)制原則，如果在均分共同財產(chǎn)的基礎(chǔ)上將過錯方應(yīng)承擔(dān)的損害賠償金額予以歸并處理，無疑等同于對過錯方少分財產(chǎn)，無法體現(xiàn)離婚損害賠償?shù)莫毩r值。因此，離婚損害賠償原則上應(yīng)當(dāng)以過錯方的個人財產(chǎn)進(jìn)行賠償。只有在沒有個人財產(chǎn)或個人財產(chǎn)不足以賠償?shù)那闆r下，才能以分割后的共同財產(chǎn)進(jìn)行賠償。

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