人民法院出版社2021年4月出版

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀(jì)要

A將案涉工程以公開招標(biāo)形式發(fā)包給承包人B(建筑公司)。后B將案涉工程以內(nèi)部承包名義非法轉(zhuǎn)包給自然人C,約定工程結(jié)算價以A與B之間最終確定的工程結(jié)算總價為準(zhǔn),C按工程結(jié)算總價15%標(biāo)準(zhǔn)向B上交綜合管理費。案涉工程已竣工驗收合格并交付使用,A已向B支付全部工程款。

現(xiàn)C以B為被告向人民法院提起訴訟,請求B支付全部工程款;B抗辯稱,其與C之間的合同雖無效,但有關(guān)工程價款的約定仍應(yīng)參照適用,故應(yīng)扣除工程結(jié)算價15%的綜合管理費。

建設(shè)工程施工合同被認定為無效,合同中約定的“管理費” 如何處理

甲說:參照合同約定說

建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格時,盡管建設(shè)工程施工合同無效,工程價款仍應(yīng)參照合同約定支付,“管理費”屬于建設(shè)工程價款的組成部分,故應(yīng)參照約定處理。轉(zhuǎn)包方、違法分包方、被掛靠方(以下統(tǒng)稱轉(zhuǎn)包方)向轉(zhuǎn)承包人、掛靠人(以下統(tǒng)稱施工方)主張“管理費”的,應(yīng)予支持;轉(zhuǎn)承包方要求返還“管理費的,不予支持。

乙說:無效返還說

題述情形下合同約定的“管理費”屬于非法所得,合同中相關(guān)條款無效,應(yīng)參照合同無效的處理方式。轉(zhuǎn)包方主張應(yīng)從支付的工程價款中扣除“管理費”的,不予支持;施工方主張返還管理費”或者工程價款不扣除“管理費”的,應(yīng)予以支持。

丙說:實際參與管理說

題述情形下合同約定的“管理費”有的為建設(shè)工程價款的組成部分,有的為轉(zhuǎn)包方的轉(zhuǎn)包牟利。對于前者,在查明轉(zhuǎn)包方實際參與了施工管理服務(wù)的情況下,可參照合同約定處理;對于后者,因轉(zhuǎn)包方并未進行管理亦無實際付出,故不存在對其投入折價返還的問題。在分配合同無效的后果時,應(yīng)遵循誠信原則,不能使不誠信的當(dāng)事人因合同無效而獲益。

采丙說

建設(shè)工程施工合同因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時,對于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管理費”的處理,應(yīng)結(jié)合個案情形根據(jù)合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分,而轉(zhuǎn)包方也實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的,可參照合同約定處理;對于轉(zhuǎn)包方純粹通過轉(zhuǎn)包牟利,未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào),合同無效后主張“管理費”的,應(yīng)不予支持。合同當(dāng)事人以作為合同價款的“管理費”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價款的,不予支持?；诤贤南鄬π?非合同當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包方與轉(zhuǎn)承包方之間有關(guān)“管理費”的約定主張調(diào)整應(yīng)支付的工程款。

（2019）最高法民申763號

本院經(jīng)審查認為,貴州四建公司的再審申請事由及理由均不能成立。

二審法院依法查明案涉工程為冉志敏借用貴州四建公司資質(zhì)承接工程后全部轉(zhuǎn)包給李伯渠、劉太貴,且貴州四建公司在(2015)遵市法民商終字第180號案件中也稱“涉案工程系冉志敏借用上訴人資質(zhì)掛靠承建”,故《目標(biāo)責(zé)任書一》是借用資質(zhì)承接案涉工程而簽訂的協(xié)議,《目標(biāo)責(zé)任書二》是案涉工程非法轉(zhuǎn)包協(xié)議,二審法院據(jù)此認定上述兩份協(xié)議無效,并無不當(dāng)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定工程款可參照合同的約定計算,但并不代表相關(guān)條款獨立有效。故二審法院認為冉志敏與貴州四建公司之間的管理費約定,以及冉志敏與李伯渠、劉太貴之間的轉(zhuǎn)包費的約定均為無效條款,亦不存在適用法律不當(dāng)?shù)那樾?。一、二審中貴州四建公司或冉志敏并未舉證證明其對涉案工程實際提供了管理服務(wù),且二審法院另查明在(2017)黔03民終4669號民事判決書中貴州四建公司明確稱“被上訴人四建公司以內(nèi)部承包的方式將工程款轉(zhuǎn)包給冉志敏以后其完全退出該工程的管理,并收取管理費”,故二審法院認定其未對涉案工程進行管理,無權(quán)收取管理費,不缺乏證據(jù)證明。貴州四建公司及冉志敏支付的工程款在扣除管理費后并未超出劉太貴、李伯渠應(yīng)得之工程價款。故二審法院對貴州四建公司提出李伯渠、劉太貴應(yīng)返還其超付工程款的主張不予支持,不缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。