直接取得的抵押權(quán)具有哪些特征

權(quán)利法定性

(1)主體是法定的，即只限于承攬合同中的建設(shè)工程合同的承包人，其他承攬合同的承攬人依法可享有動產(chǎn)的留置權(quán)，但不享有法定抵押權(quán);

(2)成立的形式是法定的，即建設(shè)工程的承包人與發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程承包合同時法定抵押權(quán)就產(chǎn)生，無需當(dāng)事人另行再簽訂抵押合同;(3)權(quán)利實現(xiàn)的時間是法定的，即在所建工程竣工驗收合格之后，發(fā)包人逾期不支付工程款時才能行使，如果工程驗收不合格或發(fā)包人已如數(shù)支付了價款的，均不得行使法定抵押權(quán);(4)抵押權(quán)的范圍是法定的，即抵押權(quán)的客體：一是指建筑工程合同約定的建筑物。二是有償取得的基地使用權(quán)，但如果基地是劃撥的，基地使用權(quán)不包括在內(nèi)。三是建設(shè)工程與裝潢工程屬同一承包人承攬時，抵押權(quán)的效力及于裝潢而增值的部分，如果裝潢工程系不同的承包主體，則應(yīng)將這部分價值排除在外。(3)權(quán)利行使的方式是法定的，即：一是承包人與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價;二是承包人申請人民法院將工程依法拍賣，承包人無權(quán)自己直接折價或拍賣，否則就構(gòu)成侵權(quán)。

無須公示性

法定抵押權(quán)屬于物權(quán)范疇，是否應(yīng)貫徹公示原則，即是否應(yīng)進行登記才能成立，各國和地區(qū)立法并不相同，德國民法規(guī)定應(yīng)進行登記，法國民法規(guī)定無須進行登記，我國臺灣地區(qū)民法也規(guī)定不須登記就可成立。根據(jù)我國合同法286條之規(guī)定，法定抵押權(quán)無須登記就可成立。我們認為這一規(guī)定是可取的，其理由：(1)以法定抵押權(quán)成立時間看，承包人無法進行登記，因為法定抵押權(quán)是于建設(shè)工程合同同時成立，但這一權(quán)利的成立，不等于承包人必然會行使，具有不確定性。那時承包人無法預(yù)計在工程竣工后發(fā)包人能否支付價款，如果發(fā)包人能夠全額支付價款，則承包人的法定抵押權(quán)就應(yīng)自然消滅，不得行使，故對這種不確定權(quán)利的登記也就無法進行。(2)從法定抵押權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的時間看，登記并無意義，因它屬于一種事后追溯的權(quán)利，且成立時抵押權(quán)的范圍是不確定的，因發(fā)包人在支付價款的問題上完全可能出現(xiàn)幾種情況：一是大部分工程款未付，二是少部分工程款未付，三是全部工程款均由承包人墊付。如果事先要求在登記時就明確抵押權(quán)的范圍，顯然是不現(xiàn)實的。(3)這種抵押權(quán)并非有當(dāng)事人自己協(xié)商確定，而是由法律明確規(guī)定，其實際上已具有不言而喻的公示作用和效果，所以也就無須再由當(dāng)事人登記。

權(quán)利競合性

(1)數(shù)個法定抵押權(quán)的競合，即在同一建設(shè)工程中，由于勘察、設(shè)計、建筑和安裝分包給幾個承包人，這時就會出現(xiàn)幾個法定抵押權(quán)的競合，實踐中最常見的是建筑與裝潢的承包人法定抵押權(quán)的競合。(2)一個或數(shù)個法定抵押權(quán)與一個或數(shù)個約定抵押權(quán)的競合。實踐中發(fā)包人將工程發(fā)包之后，一方面要承包人墊支，另一方面即以在建工程抵押，甚至多次向數(shù)個銀行貸款，這樣就形式了法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)折競合。(3)法定抵押權(quán)與債權(quán)的沖突。如果建設(shè)工程為商品房，發(fā)包人在竣工之前就將在建房屋進行預(yù)售，分別與消費者訂立房屋買賣合同。一旦發(fā)包人不能按期交付價款就會出現(xiàn)承包人的法定抵押權(quán)、銀行的約定抵押權(quán)、消費者要求發(fā)包人履行合同的債權(quán)之間競合和沖突。